臺灣桃園地方法院刑事裁定110年度軍聲再字第9號再審聲請人即受判決人 陳周滇上列再審聲請人即受判決人因貪污案件，對於空軍後勤司令部中華民國69年1月18日69年度南判字第2號確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠空軍後勤司令部69年度南判字第2號判決（下稱原確定判決）
中並未說明其認定「依據法令從事公務之人員，職務上之行為」之理由，且騰空杜撰「應構成貪污罪」，故上開判決之
主文為假。㈡另再審聲請人即受判決人陳周滇（下稱聲請人）於空軍後勤
司令部68年度南判字第52號判決中已經該判決交代聲請人並不成立「利用職務上之機會詐財」之要件。
㈢又依據臺灣高等法院89年度第491號判決，原確定判決之承審
法官已涉犯刑法第213條公務上登載不實罪。爰依法聲請再審等語。
二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。又為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。
三、經查：㈠審諸原確定判決之記載，係認定聲請人在擔任空軍8713部隊
少校督察官期間，同案被告黃有利利用該機會，介紹劉同田與聲請人認識，聲請人即與同案被告黃有利共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由同案被告黃有利於66年2月間在高雄向劉同田虛捏不存在之「廢彈殼議售案」，佯稱聲請人為總部督察官，若能從中幫忙，「廢彈殼議售案」即可順利執行，要酌給車馬費及打點費，才能從中幫助順利執行「廢彈殼議售案」云云，致劉同田陷於錯誤，前後多次交付車馬費及洋酒，並詐取新臺幣(下同)60萬元打點費未成等行為，應係構成戡亂時期貪污治罪條例第2條、第5條第2款公務員利用職務上之機會詐取財物既遂及同條例第7條未遂罪等情，有聲請人提出之原確定判決在卷可查。是原確定判決已詳述其認定聲請人犯罪所憑之依據及證據取捨之理由，業具體論證綦詳，有前開原確定判決書在卷為憑。
㈡聲請再審意旨固以空軍後勤司令部68年南判字第52號判決書
之理由可證其並無利用職務上之機會詐取財物，足認原確定判決主文係虛偽或故意變造，得依法聲請再審云云。惟查，68年南判字第52號判決係認聲請人以8713部隊少校督察官之身分，及該部隊執行M116型750磅汽油彈試投任務之際，先後向劉同田收取車馬費及洋酒，並又夥同黃有利向劉同田要求交付60萬元打點費未成交，已有企圖獲得不法利益之行為，惟因上開情形非聲請人之職務，亦非其主管或監督之事務，核與利用職務上之機會詐取財物、對於主管或監督之事務圖利或刑法上普通詐欺罪之構成要件並不相當，乃變更軍事檢察官所引之起訴法條，認聲請人應構成戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款對於非主管或監督之事務利用身分圖利之罪；嗣聲請人不服上開判決，依當時軍事審判法聲請覆判，經覆判機關撤銷發回原審軍事審判機關即空軍後勤司令部更為審理後，以原確定判決認聲請人前述所為，係利用其擔任督察官職務之機會，意圖為自己不法之所有，利用劉同田錯誤之認識，先後使之交付車馬費及洋酒，並夥同黃有利向劉同田要求交付60萬元打點費未成等行為，應構成戡亂時期貪污治罪條例第2條、第5條第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物既遂及同條例第7條未遂之罪，此有上開2判決書在卷足參。是核前揭情形，要屬在犯罪事實同一之範圍內，因對聲請人所為是否係其利用職務上機會之行為有不同法律評價，從而導出法條適用上之不同結論，此與刑事訴訟法第420條第1項第1款「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」，及第2款「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之情形有別。
㈢另聲請人雖另執，參與前揭原確定判決之法官，因涉犯刑法
第124條之罪，而經臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第491號判決證實云云。然徵諸卷附之臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第491號判決所示，可知該案係聲請人自訴戚滙萍、郭泰煌（其等為參與原確定判決之軍法官）瀆職案件，經高雄高分院認因戚滙萍、郭泰煌於參與原確定判決時屬現役軍人，惟第一審之臺灣高雄法院尚未就普通法院有無審判權之部分予以查明，即逕為諭知不受理判決，認有可議之處，乃判決原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院審理。是上開高雄高分院判決內容係論及聲請人自訴被告戚滙萍、郭泰煌瀆職案件，普通法院有無審判權之爭議，自難以上開高雄高分院判決，逕認戚滙萍、郭泰煌已涉及聲請人所指之刑法第213條（公務員登載不實罪）等罪嫌，或有涉及刑事訴訟法第420條第1項第5款「因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者」之再審事由。
㈣從而，依上開說明，本件聲請人聲請再審之理由，未合於刑
事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者之情形，且未依第429條規定附具證據提出法院，從而其所聲請再審之程序顯於法未合，且無從補正，應裁定駁回。
四、又刑事訴訟法第429條之2雖明定「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」然該條仍賦予法官確認是否為「顯無必要」之權限，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯無理由而應予駁回，當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源。本院既認本件再審聲請有上開顯無理由，顯於法不合應予駁回等情，依據上開說明，自無通知聲請人到場聽取意見之必要，併此指明。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 林蕙芳法 官 呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃心姿中 華 民 國 111 年 4 月 13 日