臺灣桃園地方法院刑事判決110年度金簡上字第5號上 訴 人即 被 告 劉啓汶輔 佐 人 劉銘棟上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院於民國110年3月26日所為109年度審金簡字第62號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：109年度偵字第15936號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以上訴人即被告劉啓汶（下稱被告）犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣（下同）100萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，罰金如易服勞役，以3,000元折算1日。緩刑2年，並應於判決確定日起1年內支付公庫50萬元，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴駁回之理由：
㈠、被告上訴意旨雖以：原審緩刑條件繳納公庫50萬元過高，實在難以負擔，勢必緩刑條件會被撤銷，按原來所科刑度罰金100萬元實在過重難以負擔，且被告乃是初犯，又於準備程序時即自白認罪，犯後態度可稱良好，犯罪所得僅32萬餘元，作案時間不到一年，對社會治安、經濟秩序之危害尚未達到罪無可赦之嚴重程度，考量本案被告本身學識僅小學程度，素行良好沒有前科，一時不察誤觸法網，但事後也已得到深刻教訓，且目前無業，生活所需皆由子女供養，實在難以擔負高額緩刑條件之金額，一旦緩刑條件被撤銷，本身所科刑度罰金，勢必會讓家庭生活陷入劇變，請依照比例原則酌輕量刑，減少罰金的負擔，願意以服勞役來達到懲戒目的等語。
㈡、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，此有最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參照。
㈢、經查，原審審酌被告為謀取私利，未經許可擅自經營證券投資顧問業務，規避主管機關金管會之管理，就投資大眾之權益亦會造成嚴重侵害之危險，所為實不足取；併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等情狀，並衡酌被告家庭經濟狀況小康，職業無，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價，並依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定；而科處罰金刑，除應考量行為客觀法益侵害性之強弱、行為彰顯主觀惡性之輕重及基上憑認可責程度之高低外，亦尤應慎斟依其職業、身分及家境而所應有之資力，方均能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性，是併依此分別諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，就被告犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪，量處前揭之刑並諭知緩刑條件，係於法定範圍內為刑之量定，且原審就被告為本案犯行所造成之危害程度、生活狀況、經濟能力皆已逐一衡酌，並未濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重失衡等量刑違法或失當之處。依上述說明，被告上訴爭執原判決量刑過重，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，判決如主文。
案經檢察官陳雅譽提起公訴、檢察官劉倍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 徐雍甯
法 官 郭書綺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡忠晏中 華 民 國 111 年 3 月 4 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 109年度審金簡字第62號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉啓汶 男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街00號輔 佐 人 劉銘棟 住同上上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第15936 號），本院受理後（109 年度審金訴字第234 號），經被告自白犯罪，合議庭裁定改以簡易判決處刑，判決如下：
主 文劉啓汶犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定日起壹年內支付公庫新臺幣伍拾萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬柒仟陸佰零捌元沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除證據部分增列「被告劉啓汶於本院準備程序時之自白」外其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件。
二、論罪科刑
（一）核被告劉啓汶所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪。
（二）按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨同此見解。而證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營證券投資顧問業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事經營證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告自民國108 年7 月起迄109年3 月間止，多次透過網路對外招攬會員並反覆從事證券投資顧問業務之行為，均係基於同一犯意，在密接時間、相同地點持續實行，依社會通念，客觀上符合一反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應論以集合犯之一罪。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀取私利，未經許可擅自經營證券投資顧問業務，規避主管機關金管會之管理，就投資大眾之權益亦會造成嚴重侵害之危險，所為實不足取；併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再者審酌被告家庭經濟狀況小康，職業無，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價，並依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定；而科處罰金刑，除應考量行為客觀法益侵害性之強弱、行為彰顯主觀惡性之輕重及基上憑認可責程度之高低外，亦尤應慎斟依其職業、身分及家境而所應有之資力，方均能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性，是併依此分別諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。
（四）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，考量被告犯後坦承犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，寧信其應無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑2 年，以勵自新。然為促其記取教訓避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4 款規定，另諭知被告應按主文所示之期限向公庫支付新臺幣50萬元。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1第1 項前段定有明文。本案被告於上開期間非法經營證券投資顧問業務，共計收取新臺幣32萬7,608 元，此有法務部調查局桃園市調處製作之「劉啓汶獲利金額統計表」可佐（見偵卷第85至87頁），為其犯罪所得，應依上開規定宣告沒收（參照最高法院92年度台上字第5872號、第6838號判決意旨，犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題）。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條之1 第
1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
刑事審查庭 法 官 何宇宸以上正本證明與原本無異。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡宛軒中 華 民 國 110 年 3 月 26 日附錄本判決論罪法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第15936號被 告 劉啓汶 男 62歲（民國00年0 月00日生）
住○○市○○區○○○街00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、劉啓汶汶明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人取得報酬。詎劉? 汶竟基於未經許可而經營證券投資顧問業務之集合犯意，自民國108 年7 月起迄109 年3月間止，未經金管會許可，利用電腦或智慧型手機設備連結網際網路，使用社交軟體臉書開設「老兵股票」、「股市報好康」等股市投資社團以對外招攬會員，會員以每月為1 期匯款新臺幣（下同）2,600 元( 自109 年3 月起改為每月1,
200 元) 至劉啓汶所申辦之華南商業銀行帳號000-000000002899號帳戶後，其再將付費會員加入其所設立之通訊軟體LINE「金鑽50」、「趨勢操作、決戰K 線」等群組，並在上開LINE群組內以提供股票價值分析、具體個股區間買賣價位之推介建議等資訊作為對價，並以此方式反覆經營證券投資顧問業務，共計獲利32萬7,608 元。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、被告劉啓汶於偵查中固坦承有於前開時日，招攬付費會員並提供投資建議之事實，並核與證人董姝、林春安、林冠宏、許佳雯、曾裕銘等證述情節相符，此部分犯罪事實洵堪認定。雖被告矢口否認有何犯罪行為，辯稱：伊不知道這種行為係違法的云云。惟按，除有正當理由而無法避免外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。而被告既對外以其身為股市專業人士之身分對外招攬會員，若謂其對於非經許可不得經營證券投資顧問業務一事渾然不知，何人能信。況縱被告確不知情，依前開法律條文，亦無從解免其刑事責任，合先敘明。再按，行為人以招收會員、收取報酬等方式，對不特定人提供投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析意見或推介建議，即屬經營證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定之證券投資顧問業務；證券投資顧問業務既然對外以提供證券交易有關之意見或建議為業，憑此獲致報酬，其服務之對象無論特定或不特定，必然多數，影響層面深廣，當受較諸普通人更為嚴格之要求，具有專業能力，僅止最為基本，另須具備相當資力，並接受事前、事中及事後之許可、監督、他律、自律與民、刑究責，方足以健全經營發展，確實保障投資。至其專家意見或建議之來源如何，無非內部問題。具體而言，未經核准經營證券投資顧問業務之人（包含自然人和法人），縱然所轉給客戶之專家意見或建議，係取自於合法之業者，無論為非法截取或依約而有，亦不管有無加以編輯、分類、改稿、刪修，既不能改變其本身並非合法獲准之身分條件，其外部收費、給訊息之非法作為，當受非難，無解免刑責之餘地，不容將該內、外部關係予以混淆，此有臺灣高等法院98年度上訴字第5084號刑事判決及最高法院100 年度台上字第6943號刑事判決可參。是被告既有以提供投資建議方式招攬會員，並收取報酬之行為，其行為自已該當證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之構成要件。此外，有華南商業銀行股份有限公司109 年4 月16日營清字第1090009341號函暨所附被告申設上開華南銀行帳戶之客戶資料及交易明細1 份及金融監督管理委員會108年10月25日金管證投字第1080334756號函暨所附檢舉人提供之臉書及LINE對話紀錄截圖6 紙、金融監督管理委員會108年11月1 日金管證投字第1080335152號函暨所附檢舉人提供之臉書及LINE對話紀錄截圖4 紙及證人許佳雯提供之LINE對話紀錄截圖6 紙在卷可參。綜上，被告所辯應係畏罪之詞，不足採信，其犯嫌洵堪認定。
二、核被告劉啓汶所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第
1 款之未經許可而經營證券投資顧問業務罪嫌。至被告以經營證券投資顧問業務而收取報酬之不法所得計32萬7,608 元，雖未據扣案，請依刑法規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
檢 察 官 陳雅譽本件正本證明與原本無異中 華 民 國 109 年 9 月 28 日
書 記 官 蕭貿元附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。