臺灣桃園地方法院刑事判決110年度金訴字第94號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊孟嘉選任辯護人 郭桓甫律師(法扶律師)上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2168號），本院判決如下：
主 文楊孟嘉被訴詐欺取財及行使偽造私文書部分無罪。
楊孟嘉被訴違反期貨交易法部分不受理。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告楊孟嘉明知未經主管機關金融監督管理委員會許可，不得經營期貨顧問事業，竟意圖為自己不法所有，基於偽造文書、詐欺及非法經營期貨經理事業之犯意，分別為下列犯行：
一、於民國107年5月26日某時，在桃園市○○區○○路00號「突點貓餐廳」，向告訴人徐秀珍佯稱：其有可高度獲利之期貨操盤技術可代他人操作期貨買賣，保證每月獲利百分之五等語，致使告訴人徐秀珍陷於錯誤，於107年5月28日匯款新臺幣（下同）200萬元至被告所有中國信託商業銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶），由被告代為操作期貨買賣。
二、於107年8月11日、同年10月11日，在桃園市○鎮區○○路0段000巷00弄00號，向告訴人徐嘉蓮佯稱可代為投資期貨，並表示將由其胞弟楊仕謙【所涉詐欺等犯行，另經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官為不起訴處分】代理為處理出金問題，並偽簽「楊仕謙」之署名之契約予告訴人徐嘉蓮，致告訴人徐嘉蓮陷於錯誤，而於107年8月14日、10月11日，匯款100萬元、100萬元至被告上開帳戶。嗣被告無法如期發放現金紅利，告訴人徐嘉蓮（起訴書誤載為徐金蓮）始悉受騙，查悉上情。
三、因認被告就公訴意旨一、所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財及違反期貨交易法第82條第1項，而犯期貨交易法第112條第5項第5款等罪嫌；就公訴意旨二、所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財及違反期貨交易法第82條第1項，而犯期貨交易法第112條第5項第5款等罪嫌等語。
貳、詐欺取財及行使偽造私文書無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
二、本件公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財及行使偽造私文書犯行，無非係以被告之供述、證人即告訴人徐秀珍、徐嘉蓮於偵訊中之證述、證人郭維鈞、楊仕謙於偵查中之證述、被告與告訴人徐秀珍於107年5月26日簽立之共同投資協議書、被告與告訴人徐嘉蓮於107年8月11日、107年10月11日所簽立之共同投資協議書、107年5月28日合作金庫商業銀行匯款申請書、107年8月14日臺灣中小企業銀行匯款申請書、107年10月11日桃園市平鎮區農會匯款回條及被告期貨沖銷明細LINE截圖等件為其主要論據。訊據被告固坦承曾於107年5月26日某時，在「突點貓餐廳」，向告訴人徐秀珍稱：可代他人操作期貨買賣，並於該日與告訴人徐秀珍簽署共同投資協議書，且已收受告訴人徐秀珍所交付之200萬元；又於107年8月11日、同年10月11日，在桃園市○鎮區○○路0段000巷00弄00號，向告訴人徐嘉蓮稱可代為投資期貨，且於該2日與告訴人徐嘉蓮簽署共同投資協議書，並於共同投資協議書上第11條上簽署「楊仕謙」之姓名及蓋印「楊仕謙」之印文，表示倘其無法處理出金問題，將由楊仕謙代為處理，亦已收受告訴人徐嘉蓮所交付之200萬元，惟矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱：我有告知告訴人徐秀珍及徐嘉蓮投資有賺有賠，並沒有保證投資期貨一定可以獲利，而是說投資中途可能會虧損，但長期下來獲利不錯，若她們所投入之本金有虧損，我會拿家裡的財產來償還她們所交付之本金，且我確實有將她們所交付之款項用於投資期貨事業；又因為告訴人徐嘉蓮怕其要出金時，我無法處理，我跟她們說我可以找人在我意外身故時幫忙把她投資本金領出，其後我有詢問我弟弟楊仕謙是否可代我處理此事，楊仕謙有答應，所以我才在告訴人徐嘉蓮之共同投資協議書上之第11條之代理人欄位簽立楊仕謙之姓名並蓋用印文等語。
三、經查：
㈠ 被告與郭維鈞熟識，而郭維鈞知悉被告有在從事期貨投資交易，即將被告介紹予其母親徐秀珍認識，3人並於107年5月26日某時，在桃園市○○區○○路00號「突點貓餐廳」見面，而被告於該時曾向告訴人徐秀珍稱：可代他人操作期貨買賣，並於該日與告訴人徐秀珍簽署共同投資協議書，嗣告訴人徐秀珍則於107年5月28日匯款200萬元至被告所有之中國信託帳戶；其後郭維鈞及告訴人徐秀珍又將被告介紹予告訴人徐嘉蓮認識，4人並於107年8月11日、同年10月11日，在桃園市○鎮區○○路0段000巷00弄00號見面，被告曾向告訴人徐嘉蓮稱可代為投資期貨，且於該2日與告訴人徐嘉蓮簽署共同投資協議書，並於投資協議書上第11條上簽立「楊仕謙」之姓名並蓋用其印文，表示倘其因故無法領出告訴人徐嘉蓮所交付之投資本金時，將由楊仕謙代為處理，嗣告訴人徐嘉蓮則於107年8月14日、同年10月11日，分別匯款100萬元、100萬元至被告之中國信託帳戶等節，業據證人即告訴人徐秀珍、徐嘉蓮於偵查及本院審理中、證人郭維鈞及楊仕謙於偵查中證述明確【見桃園地檢署109年度偵字第2168號卷（下稱2168號卷）第17頁至第19頁，臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）108年度他字第4478號卷（下稱4478號卷）第146頁至第147頁，本院金訴卷第122頁至第146頁】，且有107年5月26日、107年8月11日、107年10月11日共同投資協議書、107年5月28日合作金庫商業銀行匯款申請書、107年8月14日臺灣中小企業銀行匯款申請書、107年10月11日桃園市平鎮區農會匯款回條【見桃園地檢署108年度他字第8340號（下稱8340號卷）第9頁、第11頁、第27頁至第29頁、第31頁】附卷可參，且為被告所是認，此部分事實，首堪認定。
㈡ 詐欺取財部分：
1.再按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。故如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第339 條之罪，倘若行為人施詐術時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以投資基金、股票為例，交易之當事人本應自行考量投資標的之績效及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。從而，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。本件被告是否涉犯刑法詐欺罪，乃需審酌被告與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮洽談共同投資協議，是否自始即基於不法取財之意圖，以虛構之條件引誘告訴人徐秀珍及徐嘉蓮，並隱匿影響是否投資之重要判斷資訊，使告訴人徐秀珍及徐嘉蓮因而陷於錯誤，並交付財物挹注被告？
2.無事證顯示被告有虛構條件引誘徐秀珍及徐嘉蓮投資：⑴細譯被告與告訴人徐秀珍於107年年5月26日，及被告與告訴
人徐嘉蓮於107年8月11日、107年10月11日所簽立之「共同投資協議書」約定：「（第1條第2項）甲方（即被告）承擔全額風險賠償，其投資之每月獲利，乙方（即告訴人）固定分得本金獲利之5%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利皆歸甲方…」、「（第2條第1項）本合夥投資經營期限為1年期，1年期滿需退還本金…」、「（第3條）設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」、「（第7條，告訴人徐嘉蓮所簽立之共同投資協議為第8條）合約到期後甲方須無條件返還乙方之出資之本金總金額…」、「（第11條，告訴人徐嘉蓮所簽立之共同協議書應為第13條）若發生天災及任何不可抗力之因素，或者經認定非甲方之疏失而造成本金之損失，則虧損部份，甲方無須負責」（見8340號卷第9頁、第27頁、第29頁），可知被告已於共同協議書載明代為操作期貨投資可能虧損，然被告需負責填補本金之虧損及獲利不足本金5%之部分。並佐以證人即告訴人徐秀珍於本院審理中證稱：被告說投資的獲利很好，因為他的獲利不只5％，所以他保證會給我5％的獲利，超過5％的獲利就由他獲取，風險部分也由他負責，而在我投資期間屆滿後，被告就要把我投資的本金還給我，所以我想說我投資被告不僅每個月可以拿回5％，時間到了還可以拿回我的本金，可以保本，所以我就投資了，而被告於107年6月至9月間，每月確實都有固定給我10萬元等語（見本院金訴卷第123頁至第125頁、第131頁至第133頁）；證人即告訴人徐嘉蓮於本院審理中證稱：郭維鈞及徐秀珍有跟我說被告是要投資期貨，被告說我的本金隨時可以拿回來，每個月又有利息可以拿，我覺得這樣就跟存款在銀行一樣，所以就投資了，一開始我只投資100萬元，後來因為被告給我1個月5萬元之利息，我覺得還不錯，我又再投資100萬元，我共取得4次利息等語（見本院金訴卷第141頁至第144頁），證人徐秀珍已提及被告曾表示風險由被告負責，且證人徐秀珍及徐嘉蓮均證稱，就其等之認知投資期間屆滿，可以將本金拿回，又於投資期間，每月可固定領得5％之獲利，而於投資初期實際領得之獲利即為其等所提出本金之5％，是依前開證述，至多僅得認為被告曾承諾證人徐秀珍及徐嘉蓮，投資之風險由被告個人承擔，且允諾於投資期間每月會給予證人徐秀珍及徐嘉蓮所投資本金5％之獲利，並會於投資期滿，返還證人徐秀珍及徐嘉蓮之投資本金，然無法認定被告曾向證人徐秀珍及徐嘉蓮保證其操作期貨絕不會造成本金虧損甚或獲利必可高於5％等節。⑵證人即被告之母謝淑惠於另案【即臺灣士林地方法院（下稱
士林地院）109年度金訴字第129號違反期貨交易法等案件】審理中證稱：107年6月左右，我有2間房子，都在宜蘭自強路上，我還有退休金及存款，107年左右在被告出問題之前，就有跟我說如果有什麼問題，房子大概價值多少，我有說被告如果投資出問題會幫忙他，其實從被告念大學開始，就有在投資，如果被告有需要錢，我都會幫忙；後來我為了幫助被告，我都沒有錢了，都在還貸款，房子賣掉一棟，現在住的房子還在貸款，我從107年到現在幫忙被告大概1,500萬元等語【士林地院109年度金訴字第129號卷（下稱129號卷）二第90至94頁】；證人即被告之父楊基山則於該案審理中證稱：我們家的財務基本上都是由我妻子謝淑惠處理，我知道被告有投資，但若被告有狀況，應該是被告和謝淑惠間相互處理，我們後來有賣礁溪的房子還被告的債等語（見129卷二第102至104頁）。而於107年6月間，謝淑惠及楊基山名下尚有坐落宜蘭縣○○市○○○○段○○○段000000地號土地及其上同段810建號建物（門牌號碼宜蘭縣○○市○○路000號）、宜蘭縣○○市○○○○段○○○段00000地號土地及其上同段2464建號建物（門號號碼宜蘭縣○○市○○路000號6樓）、宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地及其上同段2262建號建物（門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路000號3樓之2），嗣於108年12月9日宜蘭縣○○市○○○○段○○○段000000地號土地及其上同段810建號建物（門牌號碼宜蘭縣○○市○○路000號）由謝淑惠出售予李哲維等情，有上開建物、土地之土地建物查詢資料、土地、建物登記第一類謄本及謝淑惠出售房地予李哲維之第一建經不動產買賣契約書（見129號卷一第295至296頁、第301至304頁、第563至569頁、第571至581頁）存卷可考，可見於107年5月、8月及10月期間被告與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮締結「共同投資協議書」並收受投資款項之時，其父母名下確有數筆不動產，且應允以包括不動產在內之財產可為被告投資虧損變現所用，是被告辯稱：倘告訴人徐秀珍及徐嘉蓮之本金有虧損，會拿家裡的財產去歸還本金等語（見本院金訴第72頁），並非全然無據，可認被告與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮簽立共同投資協議書時，應有填補投資虧損之能力及意願，故難認被告前開承諾填補本金之虧損及獲利不足本金5%之部分，係以虛構之條件吸引告訴人徐秀珍及徐嘉蓮。
⑶再者，被告於取得告訴人徐秀珍及徐嘉蓮所給付之投資款後
，確實有進行期貨交易買賣，此有元大證券股份有限公司109年12月23日元證字第1090011863號函所檢送之客戶交易清單及元大期貨股份有限公司111年5月4日元期字第1110001019號函檢送之被告之期貨帳戶於106年9月至107年12月之每日及每月盈虧明細附卷可參（見129號卷一第325頁至第550頁，本院金訴卷第308頁及所附光碟），且被告曾依約給付獲利予告訴人徐秀珍及徐嘉蓮等節，亦據證人即告訴人徐秀珍及徐嘉蓮於本院審理中證述明確，業如前述，既被告確實有將證人徐秀珍及徐嘉蓮所交付之款項用以投資期貨，是實難認被告有何以投資為由詐取證人徐秀珍、徐嘉蓮財物之行為。至被告所收取之投資資金，雖未全部投入購買期貨，然被告辯稱此乃因控制投資風險之判斷，而將部分資金保留以避險等語，查證人徐秀珍於本院審理中證稱：被告有跟我說，我給他的錢，他只會先拿部分去投資，不會全部投資下去，因為這樣投資不好的時候，至少另外一部分還在等語（見本院金訴卷第128頁）；證人徐嘉蓮於本院審理中亦證稱：被告有跟我說，我投資的這200萬元，他會拿一部分去存，一部分才拿去投資等語（見本院金訴卷第143頁），衡情期貨投資為高風險之投資類型，故未將全部之資金一次投入，而分次陸續投入，以進行風險管控，亦符常情，是被告前開所辯，並非無據，實難因被告未將所收取之投資資金，一次全部投入購買期貨，即為不利於被告之認定。
3.無事證顯示被告有何隱匿投資重要判斷資訊之舉：⑴被告於106年6月至9月、107年1月、3月、4月、7月投資期貨
之虧損幅度從100萬元至400萬元不等，固有被告之元大期貨帳戶月帳單彙整表附卷可參（見本院卷第354頁至第355頁），然依被告之元大期貨帳戶每日期貨平倉損益淨額明細表所示（見本院金訴卷第380頁至第384頁），各該進場日雖有虧損，然亦有賺錢之時，而期貨係一種跨越時間的交易方式，買賣雙方透過簽訂契約，同意按指定的時間、價格與其他交易條件，交易指定數量的現貨，而於到期時間強制平倉結算，是投資過程充滿各項變因，例如：新冠肺炎疫情、國際間之武力戰爭或貿易戰爭等等均可能影響交易之價格，故投資過程中突遭逢重大之虧損，甚或突獲重大之利益，均有可能，是被告於與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮簽立共同投資協議前，雖其期貨帳戶經總結計算係屬虧損，然無法排除被告其後仍有轉虧為盈之可能，故無法因被告於與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮簽立共同投資協議時，未主動告知其於簽立協議前之期貨投資總結算係屬虧損，即認被告有隱匿投資重要判斷資訊之情形。況被告於與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮簽立共同投資協議之前，已告知其等投資期貨本有風險，業認定如前；且投資理財並無穩賺不賠之理，亦為眾所週知之事；又依告訴人徐秀珍及徐嘉蓮前開於本院之證述，可知告訴人徐秀珍及徐嘉蓮均係因為被告表示投資之風險由被告承擔，且允諾會於其等投資期間每月給付本金5％之獲利，並於投資期滿後返還本金，始願意投資被告，亦徵被告是否曾投資期貨虧損應非其等考量之點，故而告訴人徐秀珍及徐嘉蓮係衡量可得紅利及被告因投資失利，可能無法依約返還價金之風險後，而決定投資被告，是實難認告訴人徐秀珍及徐秀蓮主觀上有何因被告未主動告知其於簽立共同投資協議前之期貨投資總結算後係屬虧損乙節，而有陷於錯誤之情形。
⑵職是，告訴人徐秀珍及徐嘉蓮決意交付200萬元予被告投資期
貨之行為，可認係其自行審慎評估全盤利弊得失後所為之投資行為，顯非被告施用詐術所致，亦不足以認定被告有何對告訴人徐秀珍及徐嘉蓮施用詐術，致其陷於錯誤而交付款項。況投資行為本身原本即有不同程度之不確定性或交易風險，是鮮有投資可以保證穩賺不賠，此應為一般具有社會經驗之人均可理解之事；更何況任何投資均有其風險存在，且報酬與風險之存在成正比例關係，此為公眾週知之經驗法則，亦必為告訴人徐秀珍及徐嘉蓮從事本件投資評估時所認識，俱如前述，是縱被告以其投資期貨之獲利佳此亦應屬鼓勵投資或尋求資金援助之宣傳手法，只須不蓄意隱瞞投資期貨之風險及現狀，而仍於普遍認知之範圍內，自難僅以被告於與告訴人徐秀珍及徐嘉蓮簽立共同投資協議前之期貨投資總結算係屬虧損一節，即反推被告係刻意隱匿此情，而於締約當時即有施用詐術之行為。
4.另證人徐秀珍雖於本院審理中證稱：被告前幾個月有正常給付獲利，後來沒有給付後，我有去找被告，要他把本金還給我，我不想要投資了，但被告找了很多理由，後來就找不到他了，且被告還說，他把我投資用於避險的錢拿去還他個人的債務了等語（見本院卷第128頁至第129頁）；證人徐嘉蓮於本院審理中證稱：我沒有辦法拿到獲利後，就無法聯繫到被告等語（見本院金訴卷第144頁），然無法排除係因被告投資失利，於整合其可運用之資產後，先返還其他投資者之本金，始致於證人徐秀珍及徐嘉蓮請求返還本金時，無法即時返還，且亦無事證顯示被告於收取證人徐秀珍及徐嘉蓮之投資款時，即係為用以清償其個人債務，自難僅依證人徐秀珍及徐嘉蓮前開所述，而為不利於被告之認定，是被告事後縱無法償還證人徐秀珍及徐嘉蓮投資本金，此亦僅係單純民事債務不履行，尚難以刑事詐欺罪責相繩。
5.至證人徐嘉蓮雖於本院審理中證稱：被告有跟我說他弟弟要做擔保云云。而被告與證人徐嘉蓮於107年8月11日、107年10月11日分別簽立之2份「共同投資協議書」中第11條條文固均記載：「假若乙方（即指徐嘉蓮）需出金但甲方（即指被告）因故無法處理，將由代理人＿＿＿，代為處理帳戶出金問題。」並有「楊仕謙」署押2枚、印文1枚簽蓋在代理人欄位內（僅107年8月11日協議書有蓋印「楊仕謙」印文）等情，有各該協議書附卷可考（見8340卷第27頁、第29頁）。被告稱：這是因為她們說怕我在操作期間出意外，到時候沒有人把資金領出，我有問我弟弟倘我意外身故，是否可以幫我把錢領出來，他有同意，所以我才會在前開約定簽署「楊仕謙」之署押及蓋印其印文等語（見本院金訴卷第73頁至第74頁），核與證人楊仕謙於另案偵查中證稱：被告有問過我如果他有意外或怎麼了，導致他無法將資金轉給投資人時，可否幫他把帳戶裡面的錢轉給投資人，我有答應被告；我也知道被告金融帳戶及密碼等資訊等語大致相符（4478號卷第147頁），可見上開2份共同投資協議書上第11條之條文，真意係在表明於被告無法將屬於證人徐嘉蓮之投資款項取出返還證人徐嘉蓮時，則由楊仕謙代為處理，而非在使楊仕謙於被告責任財產不足償還證人徐嘉蓮時，以楊仕謙自己之責任財產負責償還。故證人徐嘉蓮前開所述，顯係誤會被告之意，且亦難僅因被告於前開共同協議書上簽立楊仕謙之名並蓋用印文，又表示於其無法領取其帳戶內之證人徐嘉蓮投資款時，將由楊仕謙代為處理，即認被告有何誤導證人徐嘉蓮之施行詐術行為。
㈢ 行使偽造私文書部分：
1.按刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，其所謂之文書，須以文字或符號，定著於有體物，而表示一定之意思、觀念或用意，具有相當之存續性，且屬法律上或社會生活上有關係之事項者，始足當之。如僅單純表示文書製作人之人格，而未表示一定之內容者，如偽造行使之名片，因僅單純表示其人之同一性，並不足為法律上一定用意之證明，即非該條所保護之文書，自無法以行使偽造私文書罪相繩（最高法院75年台上字第6865號判決意旨、79年台上字第1949號判決意旨及81年台上字第3128號判決意旨參照）。
2.被告與告訴人徐嘉蓮於107年8月11日、107年10月11日分別簽立之2份「共同投資協議書」中第11條約定之真意係在指定楊仕謙於被告有意外時，代被告自被告帳戶中，將屬於告訴人徐嘉蓮之投資款項取出返還告訴人徐嘉蓮，而非在使楊仕謙於被告責任財產不足償還告訴人徐嘉蓮時，以楊仕謙自己之責任財產負責償還，業認定如前。從而，前開共同投資協議書上代理人欄位填寫「楊仕謙」之姓名及蓋印其印文之用意僅在表示於被告無法親自提領告訴人徐嘉蓮所交付之投資本金時，負責代理被告處理提領事務者為何人，應僅係單純表示代理者之姓名符號而已，非證明一定意思表示或一定事實，且亦非表示本人簽名之意思，尚難逕認被告於前開共同投資協議書上書寫「楊仕謙」姓名及蓋印之行為，即為偽造署押或偽造私文書。
四、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有詐欺取財或行使偽造私文書之犯行。此外，檢察官亦無提出其他積極證據足資認定被告確有前開犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告為有利之認定，不能證明被告犯罪，爰就被告所涉詐欺取財及行使偽造私文書部分為無罪之諭知。
參、違反期貨交易法不受理部分：
一、按案件已經提起公訴或自訴而在同一法院重行起訴者，應為不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。所謂同一案件，係指所訴兩案被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一而言。實質上一罪，其起訴之社會事實同一者，固屬同一事實，即二社會事實間構成牽連犯、連續犯、想像競合犯之裁判上一罪者，當亦為同一事實。此係為免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，使被告遭受二重處罰之危險。故刑事訴訟法第303條第2款、第7款規定，不許就已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院或不同一法院重行起訴，此即所謂「禁止二重起訴」之原則（最高法院著有84年台上字第325號判決、55年台非字第176號判決可供參考）。另按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。另未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依期貨交易法第112條第5款處罰。就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。
二、經查：
㈠ 被告前於109年4月8日經士林地檢署檢察官以109年度偵字第6200號案件提起公訴，該犯罪事實為：「楊孟嘉明知未經主管機關金融監督管理委員會許可，不得經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟意圖為自己不法所有，基於偽造文書、詐欺取財及非法經營期貨經理事業之犯意，於107年6月14日，至臺北市○○區○○街000號12樓之3徐金蓮之妹住所，向徐金蓮佯稱：其有可高度獲利之期貨操盤技術可代他人操作期貨買賣，保證每月獲利百分之五，超過保證獲利部分則由伊取得，承擔全部風險，並承諾投資人保本，且提供契約云云，致使徐金蓮信以為真而陷於錯誤，於同日匯款100萬元至楊孟嘉所有中國信託商業銀行南桃園分行帳號000000000000號帳戶，由楊孟嘉代為操作期貨買賣。期間楊孟嘉傳送期貨沖銷明細等資料予徐金蓮，以示績效良好，獲利豐厚，並告知其弟即楊仕謙亦會處理出金問題，其明知未獲楊仕謙同意授權簽約，竟郵寄偽簽『楊仕謙』之署名之契約予徐金蓮，致使徐金蓮信以為真而陷於錯誤，又於107年8月2日匯款300萬元至楊孟嘉上開帳戶，再於同年10月15日匯款265萬元至楊孟嘉上開帳戶及在上開住所內交付現金35萬元予楊孟嘉。嗣楊孟嘉無法如期發放現金紅利，徐金蓮始悉受騙」（下稱前案），前案起訴書並認被告係涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。嗣經士林地法院於110年5月27日以109年度金訴字第129號判決處有期徒刑6月，又經檢察官上訴，由臺灣高等法院以110年度金上訴字第35號受理在案，有士林地檢署檢察官109年度偵字第6200號起訴書、士林地院109年度金訴字第129號刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，並經核閱士林地院109年度金訴字第129號卷宗屬實，此部分事實，首堪認定。
㈡ 核前案與本案之犯罪事實，同係被告向投資人吸收資金並承諾一定之利息，再以所吸收之資金投資期貨。再就犯罪時間而言，於前案，被告與投資者徐金蓮首次簽立共同投資協議書之時間為107年6月14日；而於本案，被告與告訴人徐秀珍簽立共同投資協議書之時間為107年5月26日，與告訴人徐嘉蓮首次簽立共同投資協議書之時間為107年8月11日，顯見被告前案與本案之犯罪時間極為接近。又依告訴人徐秀珍於本院審理中證稱：我和被告接觸後，對此投資感到興趣，而被告也有跟我兒子郭維鈞說可以找認識的人一起來投資，所以我找我姐姐徐金蓮及我堂姐徐嘉蓮也來參與此投資，我是5月簽約，徐嘉蓮是8月、10月簽約，徐金蓮的簽約時間我忘記了等語（見本院金訴卷第129頁至第134頁），由此可知被告向前案之徐金蓮，以及本案之徐秀珍及徐嘉蓮募資投資期貨，均係在同一犯罪計算中，無從強行分割，乃就多數同種類行為反覆實行之結果，為集合犯之實質上一罪關係，自屬同一案件。
㈢ 綜上，本案係經桃園地檢署檢察官於110年2月1日，以109年度偵字第2168號提起公訴，於110年3月3日繫屬本院審理，是檢察官係就已經起訴繫屬士林地院之同一案件重行起訴（原審案號：109年度金訴字第129號，業上訴，由臺灣高等法院以110年度金上訴字35號審理中），爰依刑事訴訟法第303條第2款規定，就被告違反期貨交易法部分逕為不受理判決之諭知。
肆、退回移送併辦部分：桃園地方檢察署檢察官另以109年度偵字第21930號移送併辦書所載之事實（見本院金訴卷第13頁至第20頁），認與被告業經起訴之本案，為同一案件，而移送本院併案審理。惟被告上開經起訴之犯行，就詐欺取財及行使偽造私文書部分既經本院判決無罪，而違反期貨交易法部分既經本院為公訴不受理判決，即無法與併案部分具有實質上或裁判上一罪關係，本院自無從併予審酌，應退回由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第2款，判決如主文。
本案經檢察官林佳勳提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 葉作航法 官 徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 111 年 7 月 18 日