臺灣桃園地方法院刑事判決111年度簡上字第362號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳國慶指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國111年5月23日111年度審簡字第242號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第32985號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於應執行刑、其判決附表編號一沒收及追徵部分撤銷。
其他上訴駁回。
陳國慶應執行有期徒刑壹拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、上訴審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案依檢察官上訴書、被告陳國慶上訴狀之記載、檢察官及被告於本院上訴審準備程序之表示（見本院簡上卷第164頁、第206頁），檢察官僅就刑（含累犯）之部分上訴，被告僅就刑及沒收部分上訴。故本院僅就原判決關於刑及沒收部分進行審理，就犯罪事實及所犯法條等，非屬本院上訴審理範圍，均如附件第一審判決所載。
二、刑之加重及減輕事由：㈠被告前因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判
決有罪確定，經臺灣新北地方法院102年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑3年10月，於民國104年5月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑9月9日，入監後於106年8月4日執行完畢，檢察官主張為累犯，並提出刑案資料查註紀錄表及判決書為憑，經核無誤。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固為累犯，惟不依刑法第47條第1項之規定加重其刑（詳下述四、上訴駁回部分）。
㈡被告為瘖啞人，就本案所犯之各罪，均依刑法第20條規定減
輕其刑。另被告就原判決附表編號3、4所示犯行，著手於竊盜而未竊得財物，為未遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，並與前揭刑法第20條減輕部分遞減之。
三、檢察官及被告上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：起訴書已記載被告之前案紀錄，並提
出刑案資料查註紀錄表等資料為據，已就累犯之事實提出主張並指出證明方法，原審漏未適用刑法第47條第1項有關累犯之規定加重其刑，顯非妥適，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。
㈡被告上訴意旨略以：本案發生時，社會上疫情嚴重，被告又
是殘障人士，難以謀生，才會在「財哥」的慫恿下再次犯罪，請求從輕量刑，並請求定應執行刑時可以從輕定刑；另本案竊得之小貨車已由被害人取回，其餘竊得財物均由「財哥」取走，被告並無犯罪所得等語。
四、上訴駁回部分：㈠按被告「構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」，均應
由檢察官主張並具體指出證明之方法。所謂「構成累犯之事實」，係指被告受有期徒刑執行完畢之情形，檢察官應提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料。所謂「應加重其刑之事項」，係指司法院釋字第775號解釋所揭櫫之裁量事項，即被告之特別惡性、反社會性及對刑罰反應力（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
經查：
⒈檢察官主張被告為累犯，固已於起訴書提出說明，並以刑案
資料查註紀錄表等資料為據，然而此僅為被告「構成累犯之事實」。就「應加重其刑之事項」，依檢察官提出之資料，雖可認被告前案與本案所犯均為竊盜罪，惟其他諸如前案徒刑之執行完畢情形（在監情狀及入監執行成效為何）、再犯之原因、行為特徵有無差異、犯罪時間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，均未提出說明及依據，致原審無法綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，因此認為檢察官舉證不足而未適用刑法有關累犯加重之規定，核無違誤。
⒉此外，前開可能構成累犯之前科、素行資料已經原審列為量
刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。從而，檢察官此部分上訴主張為無理由。
㈡按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，若
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，且未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法。經查：
⒈原審就被告本件犯罪，已審酌其為瘖啞人而依刑法第20條規
定減輕其刑，並就竊盜未遂部分依刑法第25條第2項規定減輕其刑並遞減之，再於量刑時考量被告雖為瘖啞人士，惟尚有工作之能力，卻不思循正途獲取所需，反任意竊取他人之財物，顯缺乏尊重他人財產權益之概念，守法觀念實為淡薄，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告前有多次竊盜犯行經法院論罪科刑紀錄、其犯罪之動機、目的、手段、情節及本案其所竊取財物之價值暨對告訴人及被害人等所造成之損害，並考量被告之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、4月、3月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準。
⒉由上可知，原審已依刑法有關刑之減輕事由及第57條所列之
參考因素，就卷證資料所顯示之情狀為整體之評價，並未逾越法定刑度，亦未失其衡平或顯有裁量濫用之情形，堪認原審量刑結果妥適。被告此部分上訴指摘，即無足採。
㈢被告另主張就原審判決附表編號2所示之財物，均由「財哥」
取走而無犯罪所得等語。惟查，被告於警詢及檢察事務官詢問時，均供稱係將現金花用完畢並將其餘物品丟棄（見偵卷第9頁、第263頁），而承認獲有犯罪所得，僅係事後處分完畢，並無證據證明被告將財物交予「財哥」，則被告主張未分得任何犯罪所得等情，即不足採。
㈣綜上所述，檢察官就原審未依累犯規定加重其刑部分、被告
就所犯各罪宣告刑部分、原審判決附表編號2諭知沒收及追徵部分提起上訴，均無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：㈠定應執行之刑部分⒈按數罪併罰定應執行之刑，其立法意旨，除在緩和多數有期
徒刑合併執行所造成之苛酷、邊際效應遞減之不當效果外，亦為避免責任非難之重複。法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、罪責相當原則等內部界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，並區別數罪併罰與單純數罪之不同（最高法院100年度台抗字第440號裁定同此見解）。倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑。
⒉經查，被告於本案所犯之罪，均為罪質相同之竊盜罪，其行
為態樣、手段及動機均相同，且均於同一日所為，依前開說明，其合併處罰之非難重複性較高。原審就被告所犯之罪，未具體說明各該罪類型於定應執行刑時所考量之具體原則，或有何內部界限之差異或特殊性，定其應執行為有期徒刑1年1月，固無逾越外部界限，難謂其內部界限之理由已完備且妥適。
㈡沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項定有明文。
⒉經查，被告就原審判決附表編號1所示竊得之自用小貨車1輛
及車鑰匙1支，業已於110年8月10日尋獲並發還告訴人陳乃榮，有桃園市政府警察局大園分局函、失車案件基本資料詳細畫面報表及本院公務電話紀錄在卷可憑（見本院簡上卷第233-235頁、第301頁），依前開規定應不予沒收及追徵。原審判決就該自用小貨車1輛及車鑰匙1支宣告沒收及追徵，即有不當。
㈢綜上，被告此部分上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本
院將原審判決關於定應執行刑部分、判決附表編號1主文欄諭知沒收及追徵部分予以撤銷。
㈣本院就數罪併罰定應執行部分，審酌被告所犯均為竊盜罪，
且犯罪時間及地點接近，犯罪動機、手段及情狀相似，合併處罰之非難重複程度較高，並考量刑罰效應隨時間遞減之情形，兼衡罪刑相當原則、定刑之恤刑目的、刑罰嚇阻犯罪之功能及矯治之必要程度等一切情狀，就原審判決附表主文欄所宣告之刑，定其應執行之刑如主文第3項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 陳韋如
法 官 涂偉俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳子皓中 華 民 國 112 年 1 月 31 日附錄所犯法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：本院111年度審簡字第242號刑事簡易判決