臺灣桃園地方法院刑事判決111年度簡上字第370號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張天羽
籍設高雄市○○區○○路000號（高雄○○○○○○○○○大社辦公處)上列上訴人因被告背信案件，不服本院中華民國111年4月29日111年度審簡字第96號刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第11751號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於未宣告沒收犯罪所得部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。上訴人即檢察官於上訴書與本院審理時已表明僅就量刑及沒收部分提起一部分上訴（簡上卷第68頁），被告張天羽則未對原審判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原審判決量刑及沒收部分。至檢察官未表明上訴之認定犯罪事實及論罪（本案第一審犯罪事實、證據及論罪理由，均詳如附件原審判決書節錄部分所記載），業據原審認定在案，非在本院審理範圍內，惟為便於檢視理解本件案情，乃引用原審判決書節錄部分以附件方式記載，先予敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告受告訴人葉智文、許時棣之信賴處理土地事務，卻擅自設定新臺幣（下同）1219萬元之最高限額抵押權，作為向邱福進借款之擔保，未賠償告訴人2人之損失，亦未詳實說明借款金額，其惡性重大，原審量刑過輕，本件為釐清借款金額，顯有傳喚邱福進作證之必要，故就刑度及沒收被告犯罪所得部分上訴等語（本院簡上卷第15至16頁、第68頁）。
三、維持部分（原審量刑部分）：按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審係審酌被告為受託處理他人事務之人，本當依其職責處理事務，然竟違背告訴人許時棣、葉智文及被害人呂金土、劉嘉木對其正當處理事務之信賴及期待，造成告訴人及被害人等財產利益之損失，所為實不足取，兼衡被告犯後雖坦承犯行，然未能與告訴人及被害人等達成和解或賠償告訴人及被害人等所受損害，復斟酌其犯罪動機、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。已就上訴意旨所指被告未與告訴人許時棣、葉智文及被害人呂金土、劉嘉木和解之量刑加重因子加以審酌；至上訴意旨雖另稱「被告犯罪所得未予釐清」等語，然依卷內事證，尚無從認定被告之犯罪所得為證人邱福進所稱之820萬元（詳後述），則原審已審酌被告坦承犯行之犯後態度以之作為量刑減輕因子，亦屬適當，原審量刑實屬妥適，是上訴意旨為無理由，此部分應予駁回。
四、撤銷部分（即犯罪所得未予沒收部分）：㈠查被告本案背信犯行，獲有犯罪所得15萬元。原審認此部分
為被告向證人邱福進之借款，仍須償還予證人邱福進，倘再諭知沒收該犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，而不予沒收等語。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。對於犯罪所得之沒收，採義務沒收規定，法院並無裁量空間（刑法第38條之1立法理由參照）。又上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。至於被害人是否提起民事訴訟請求其賠償損害，於此並不生影響（參照最高法院106年度台上字第788號、3577號判決）。
㈢查被告自承未能塗銷證人邱福進之最高限額抵押權，顯然被
告尚未償還證人邱福進之借款，仍保有該犯罪所得，並未合法歸還證人邱福進，揆諸上開說明，難認已符合上開刑法第38條之1第5項規定而得不予沒收、追徵。若認被告因尚需償還證人邱福進，已足以剝奪其犯罪所得，顯將犯罪所得之剝奪與否，繫於被告個人一己之意，自不符前開由國家澈底剝奪犯罪行為人犯罪所得，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪之立法意旨。
㈣又按沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，由權利人聲
請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金，刑事訴訟法第473條第1項定有明文。參諸立法理由記載：「依新刑法第38條之3第1、2項規定，經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利不受影響。故沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本其所有權，依本條規定，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」等語，是本法允許被害人沒收後要求返還沒收之犯罪所得，本案被告既尚無因沒收或追徵，致遭受財產上雙重不利益之具體情事，自不能以被告還要償還邱福進，即逕解為刑法第38條之2第2項認為有過苛之虞而迴避上開刑事訴訟法規定之適用。原判決就被告本案侵占之犯罪所得15萬元，適用刑法第38條之2第2項規定未予沒收，應有未洽。
檢察官此部分上訴意旨，指摘原判決對被告犯罪所得15萬元未予宣告沒收為不當，尚非無據。應由本院將上開被告犯罪所得未予沒收部分撤銷。
㈤查被告本案侵占犯行，獲有犯罪所得15萬元，為被告所自承
，該犯罪所得既未扣案，亦未實際合法發還邱福進，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥至證人邱福進於本院審理時雖證稱：被告總共向我借款820萬
元等語（本院簡上卷第156頁），惟又證稱：我每次借款都是從我家的保險箱拿出來或是跟家人、朋友借來交給被告的，借款都是當面交給被告，分幾次、每次多少錢、利息之計算方式我都不記得了，只能記得總額，擔保的票據都已經銷燬了，因為都是現金也沒有金流可以提供，後來原來的地主有償還950萬元給我，我已經塗銷最高限額抵押權等語（本院簡上卷第155至170頁、第281至286頁），且於第2次審理庭時，提出被告署名之本票2紙（本院簡上卷第299頁）及胡榕原、黃桂頡（被告前妻）署名之支票各1紙（本院簡上卷第301頁），是證人邱福進既稱票據皆已銷燬，則此票據是否即屬被告向證人邱福進借款之擔保，已有可疑，證人邱福進既未能具體指明被告借款之過程，復無債權資料或匯款金流可供追查，考量票據具有流通性，證人邱福進非無可能以不詳方式取得上開票據，或係如被告所述有換票之情形，實無從憑採，上情亦業據被告否認稱：我是跟陳勝龍借款，後來因為要換票才又開1張新的本票給證人邱福進，我實際上就是只有跟邱福進借款15萬元等語（本院簡上卷第283頁、第287頁），本案自難逕認被告有向證人邱福進借貸高達820萬元（含利息為950萬元）之款項。況經本院調閱桃園市○○區○○段000地號土地之第一類地籍謄本，認邱福進確實已塗銷上開最高限額抵押權之登記，有桃園市中壢地政事務所112年1月18日中地登字第1120001084號函所檢附土地登記公務用謄本可佐（本院簡上卷第245至249頁），顯然上開最高限額抵押權在確定前即已塗銷，本院亦無從藉以認定被告實際借款金額，自難認被告向證人邱福進之借款為820萬元，而逕為此部分沒收犯罪所得之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第369條第1項前段、第368條、第364條，判決如主文。本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官李孟亭提起上訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良法 官 林岷奭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林慈思中 華 民 國 112 年 4 月 12 日附件：本院111年度審簡字第96號刑事簡易判決臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 111年度審簡字第96號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 張天羽 上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11751號），被告於本院準備程序時自白犯罪，經本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，以簡易判決處刑如下： 主 文 張天羽犯背信罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實及理由 一、犯罪事實： 張天羽於民國106年5月3日某時，受許時棣、葉智文、呂金土及劉嘉木委託，替渠等覓得不知情之張峻傑（所涉背信罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分）、張智然作為桃園市○○區○○段000地號土地（下稱本件土地）之登記名義人，將本件土地暫借名登記在張峻傑、張智然名下，其並為許時棣處理上述土地相關財產事務。詎張天羽明知未經許時棣、葉智文、呂金土及劉嘉木同意或授權，不得擅自處分前開土地，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於107年6月29日某時，擅自指示不知情之張峻傑將上開土地之4分之1為不知情之邱福進設定額度為新臺幣（下同）1,219萬元之最高限額抵押權，以作為其向邱福進借款之擔保，而以此方式違背其任務，致生損害於許時棣、葉智文、呂金土及劉嘉木之財產。 二、證據名稱： ㈠被告張天羽分別於檢察官訊問及本院準備程序中之自白。 ㈡證人即告訴人許時棣、葉智文；證人張峻傑、邱福進分別於警詢及檢察官訊問中之證述。 ㈢土地登記第二類謄本（地號全部）中壢區洽溪段859地號、桃園市地籍異動索引、臺灣桃園地方法院所屬民間公證人陳淑雯出具之公證書暨所公證之協議書、臺灣桃園地方所屬民間公證人徐慧敏事務所107年度桃院民公敏字00119號公證書正本暨所公證之借貸暨連帶保證協議書、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、被告張天羽簽立之收據、土地、建築改良物抵押權設定契約書、葉智文與張峻傑107年12月27日簽立之協議書、桃園市平鎮地政事務所他項權利證明書、張天羽與暱稱中信阿龍之通訊軟體LINE對話紀錄、臺灣桃園地方檢察署檢察官110年度偵字第11751號不起訴處分書。 三、論罪科刑： ㈠核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。 ㈡又被告指示不知情之張峻傑將上開土地之4分之1設定額度為1,219萬元之最高限額抵押權，以遂行本件背信犯行，為間接正犯。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為受託處理他人事務之人，本當依其職責處理事務，然竟違背告訴人許時棣、葉智文及被害人呂金土、劉嘉木對其正當處理事務之信賴及期待，造成告訴人及被害人等財產利益之損失，所為實不足取，兼衡被告犯後雖坦承犯行，然未能與告訴人及被害人等達成和解或賠償告訴人及被害人等所受損害，復斟酌其犯罪動機、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 四、沒收： 查被告於本院準備程序中供承其擅自將上開土地之4分之1設定最高限額抵押權，以作為其向邱福進借款之擔保，並向邱福進借款共計15萬元等語明確（見本院110年度審易字第1432號卷第55頁），自屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，然此部分為被告向證人邱福進之借款，仍須償還予證人邱福進，倘再諭知沒收該犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收及追徵價額，附此敘明。 五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，刑法第342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。 六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。 本案由檢察官許致維提起公訴，經檢察官李孟亭到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 刑事審查庭 法 官 李雅雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。 書記官 沈詩婷 中 華 民 國 111 年 5 月 2 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第342條（背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。