臺灣桃園地方法院刑事判決111年度簡上字第484號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳游毓被 告兼 上訴人 許庭豪上 一 人選任辯護人 江政俊律師被 告兼 上訴人 黃佳慧上 一 人選任辯護人 陳振東律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院於民國111年4月27日所為111年度審簡字第40號第一審刑事簡易判決（案號：109年度偵字第14938號、109年度偵字第17289號、110年度偵字第9005號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序並自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳游毓、許庭豪、黃佳慧(下合稱被告3人)均明知含尼古丁(Nicotine)成分電子菸油(即液態尼古丁)等為藥事法所規範之藥品，應先向行政院衛生福利部申請核准，始可販賣，竟共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，由被告吳游毓先邀集被告許庭豪於民國106年間，由被告許庭豪連結網際網路，在臉書社群軟體經營「貓叔」、「貓叔的家」，擔任網頁管理者，被告吳游毓負責出資、供貨，共同販賣、陳列含尼古丁之電子菸油。於107年迄今，被告吳游毓邀集被告許庭豪、黃佳慧出資，並基於上開分工，成立「燥霧工業」，在桃園市○○區○○路0段000號(107年10月迄109年5月4日)、新竹市○區○○街000號(108年5、6月迄109年5月4日)、新北市中和區某處(108年7、8月迄108年9、10月)，開設分店，由被告許庭豪擔任內壢店、中和店店長，出資10%，被告黃佳慧擔任新竹店店長，出資10%，被告許庭豪、被告黃佳慧可從上開分店之營收獲得10%獲利，其等透過實體店面經營電子菸油販售，並利用接觸客人之機會，以網際網路陳列、販賣含有尼古丁之電子菸油，由買家在網頁下單，或來店向被告許庭豪、被告黃佳慧直接下訂，再由被告許庭豪寄送出貨，以此方式販賣如起訴書附表1-3所示含有尼古丁之電子菸油。嗣經警持搜索票至上開處所搜索，並扣得如起訴書附表4、5所示之電子菸油，經送檢驗驗得附表5(不含如起訴書附表5編號17、48、54、124、128、139、174、180)之菸油含有尼古丁而查悉上情。因認被告3人均涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決僅判處被告吳游毓有期徒刑6月，又對被告許庭豪及黃佳慧為未附條件之緩刑宣告，不僅對其等不足生警惕之效，更無法反應其等販賣禁藥犯行所侵害社會法益之嚴重性，難認合於達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，即與比例原則相悖，已違背量刑之內部性界線，而有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令事由，為此提起上訴等語。
三、被告許庭豪上訴意旨略以：被告許庭豪承認犯罪，惟菸害防制法於112年3月22日施行後，應優先適用菸害防制法關於類菸品之規範，其罰則僅止於行政罰，已無刑罰之規定，請求撤銷原判決給予免訴等語(本院簡上卷第250、362、364頁)。被告黃佳慧上訴意旨略以：被告黃佳慧承認犯罪，電子菸油屬於菸害防制法規範之類菸品，而依特別法優於普通法原則，本件應適用菸害防制法而非藥事法，而販賣電子菸油之行為，依現行菸害防制法並無刑責規定，請求撤銷原判決給予免訴等語(本院簡上卷第363、364、373頁)。被告吳游毓辯稱略以：我承認犯罪，請求撤銷原判決給予免訴等語(本院簡上卷第362、365頁)。
四、按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第4款、第307條分別定有明文。是被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應諭知免訴之判決。
五、本案被告3人行為後，菸害防制法業於112年2月15日修正公布，施行日期依行政院以112年3月20日行政院院臺衛字第1125005696號令發布第4條第1項第4款，自112年4月1日施行；第9條第2項、第29條第1項第3款及第3項有關販賣菸品有同條第1項第3款情形之罰責，自113年3月22日施行；其餘條文，自112年3月22日施行。該法本次修正目的，在於將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」增列為該法第3條第1項第2款所規定之「類菸品」定義，並將類菸品就菸害防制法事項之管理與處罰，自藥事法抽離，避免與一般民眾認知歧異。即依該法第3條修法理由明示「電子煙油之物理性態為液態，或含、或不含尼古丁，亦常含有各式添加物，並以電子裝置加熱氣化，供人模仿及產生菸品使用之效果...為使電子煙產品，以及未來可能出現之非電子傳送組合等產品有管制之法源依據，爰增訂第2款『類菸品』之定義為『指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品』，以避免業者藉由改變目前通用之產品名稱（如將電子煙改為其他名稱），或改用非電子方式氣化煙油（如噴霧式），規避法律之適用...」等語即明。嗣於菸害防制法修正公布施行後，販賣類菸品，依該法第32條第1款規定，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰。
六、又電子煙如供人體吸入使用，且在112年3月22日菸害防制法修正施行前查獲，應以藥品列管；而菸害防制法於112年3月22日修正施行後，基於就菸害防制法事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處，有衛生福利部112年8月28日衛授國字第1120004315號函可按(本院簡上卷第379頁)。準此，電子菸油不論是否含有尼古丁成分，自菸害防制法修正公布施行後，違反修正後菸害防制法第32條第1款之行為者（即販賣、展示類菸品或其組合元件），應優先適用菸害防制法第32條第1款之規定處以罰鍰，而無藥事法規定之適用，故已無刑罰之規定。從而，被告3人被訴販賣含尼古丁成分電子菸油之行為，因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，其等被訴販賣類菸品之行為，屬菸害防制事項，就此，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，自應依菸害防制法第32條之規定論處，已非藥事法第83條第1項之刑事罰處罰範圍。揆諸上開規定，本案應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。原審未及審酌菸害防制法前揭修法規定及意旨，而為實體之判決，於法即有未合，本院將原判決撤銷，改諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官蕭佩珊、李佳紜、姚承志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 林其玄法 官 藍雅筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏中 華 民 國 113 年 9 月 30 日