臺灣桃園地方法院刑事判決111年度簡上字第771號上 訴 人即 被 告 陳詠鈞
黃梓豪（原名黃欣博）上列上訴人即被告等因妨害秩序案件，不服本院於中華民國111年9月30日所為111年度審簡字第738號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度少連偵字第477號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充「證人胡柏綸、楊思偉、林逸崴於警詢及偵訊時之證述」、「證人王浩軍於偵訊時之證述」、「車輛詳細資料報表」、「被告於本院審理程序時之供述」（見少連偵卷一第33、49、61、64至67、78至79、90至91、318至319、320至321頁、少連偵卷二第33至34頁、簡上卷第115至117頁），並補充理由如「三、駁回上訴之理由」所示外，其餘均引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨㈠被告甲○○上訴意旨略以：原審判錯了，應該用社會秩序維護法第87條第2款來判等語。
㈡被告丙○○上訴意指略以：上次開庭上訴人即被告丙○○有提及前科與本案無關，為何又因為前科而加重等語。
三、駁回上訴之理由㈠被告甲○○於本院審判程序訊問時，坦承起訴書所載之犯罪事
實，惟否認罪名為刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集3人以上首謀實施強暴罪；被告丙○○於本院審判程序訊問時，則否認有何在公共場所聚集3人以上下手實施強暴之犯行，辯稱：我在家裡接到被告甲○○電話，他說他被打，要我趕快過去，我騎機車到現場時，他們已經在鬥毆，我過去要勸架分開他們，有兩個人突然朝我的臉部攻擊，我就開始正當防衛，反擊打了一個人等語。然被告甲○○、丙○○於原審訊問時，分別自白有在公共場所聚集3人以上首謀、下手實施強暴之犯行（見審訴卷第72頁）。
㈡被告甲○○因與證人韓毅發生衝突，遂聯繫被告丙○○、同案被
告林子舜、證人胡柏綸、林逸崴到場，證人楊思偉則與被告林子舜一同前往現場，且被告甲○○、丙○○及同案被告林子舜均有下手毆打被害人許○威等情，經證人胡柏綸、楊思偉、林逸崴、林子舜、許○威於警詢及偵訊時證述明確，並有密錄器及監視錄影器畫面擷取圖片附卷可查。
㈢刑法第150條規定，依其立法理由可知，無論係以何種聯絡方
式聚集、自動或被動聚集、事前約定或臨時起意，均屬該條所規範之聚集行為，而3人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為3人以上，不受限於須隨時可以增加之情形。且不論強暴脅迫是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當該罪成立之構成要件。因此，本罪重在安寧秩序之維持，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。查本案之案發地點乃桃園市○○區○○○路00號前之馬路旁，該處顯屬不特定人或多數人得使用之公共場所，被告甲○○因與他人發生衝突，即聯繫被告丙○○等數人到場，被告甲○○、丙○○甚至下手毆打被害人許○威，被告2人所為，亦已造成見聞之公眾或他人恐懼不安，被告甲○○之行為自符合刑法第150條後段在公共場所聚集3人以上首謀實施強暴罪之構成要件；被告丙○○所為，亦與該條後段在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪相符，是被告甲○○辯稱其應僅構成社會秩序維護法第87條第2款之行政罰，容有誤會。
㈣又刑法第23條前段規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛
自己或他人權利之行為，不罰。正當防衛之成立，必須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」。法文規定「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱之「現在」，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。包括不法侵害直接即將發生（迫在眼前）、正在進行或尚未結束者。倘若不法侵害已成過去或屬未來，自與法定防衛情狀不符，自無成立正當防衛可言（最高法院111年度台上字第3235號判決意旨參照）。依被告丙○○於警詢時供稱：我前面被打到臉，我就不爽，所以我就打他等語（見少連偵卷一第31頁）、於偵訊時供述：我不知道被誰打到，我被打了之後才反擊，我也不確定我打到誰等詞（見少連偵卷一第318頁），並參以密錄器畫面擷取照片（見少連偵卷一第233頁）可知，縱如被告丙○○所辯，其係因遭他人毆打始還手，然此已屬「過去」之侵害，與現在不法侵害之防衛情狀有所不符，依上開說明，被告丙○○所為，自無法成立正當防衛。
㈤再者，原審判決並未以被告丙○○先前妨害性自主之前科紀錄
，作為累犯加重之事由，而該前科紀錄本即屬刑法第57條第5款規定之犯罪行為人之品行，本屬量刑時可審酌之事項，是原審將之納入被告丙○○量刑因素之一，綜合刑法第57條各款情狀後量處之刑度，自無何違法或不當之處。
㈥綜上所述，原審判決並無何違誤之處，自應予維持，被告執
前詞上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官林暐勛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 呂秉炎法 官 古御詩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鍾宜君中 華 民 國 112 年 3 月 31 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決111年度審簡字第738號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路0段000號乙○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號林子舜 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0000巷000弄000號
2樓上列被告因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第477號），被告於本院準備程序時自白犯罪，經本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序，以簡易判決處刑如下：
主 文甲○○犯在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林子舜犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳萬元。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告甲○○、乙○○、林子舜於本院準備程序時之自白」、「被害人許○威於本院準備程序時之陳述」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
三、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所
聚集三人以上首謀實施強暴罪；被告乙○○、林子舜所為，均係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告甲○○在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之低度行為，為首謀之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前
者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。準此，被告乙○○、林子舜就上開下手實施之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢爰審酌被告甲○○、乙○○、林子舜不思以理性、合法手段處理
與被害人許○威之糾紛，被告甲○○竟聚集3人以上在公眾得出入之場所對被害人下手實施強暴行為，被告乙○○、林子舜應被告甲○○之邀下手實施強暴行為，除造成被害人受有身體受有傷害，並對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害，所為實屬不該，惟念及被告3人犯後均能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告甲○○前因詐欺之犯行；被告乙○○前因妨害性自主之犯行，經法院論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，另衡酌本案被告等犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣又查，被告林子舜未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，堪認均有悔意，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，是本院綜衡上情，認上開被告林子舜所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告林子舜日後知曉尊重法治，並能以回饋社會方式修復其犯行對於法秩序之破壞，本院認有命其為一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告林子舜並應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣2萬元，俾符合本案緩刑之目的。
㈤至被告甲○○前因詐欺案件，經本院以106年度審易字第2929號
判決判處有期徒刑10月確定，已於民國109年10月6日縮刑期滿執行完畢；被告乙○○前因妨害性自主案件，經最高法院104年度台上字第1192號裁判確定應執行有期徒刑3年2月，於106年5月1日假釋出監，假釋期間內付保護管束，於107年2月25日保護管束期滿，假釋期間內未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論等情，此有被告甲○○、乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，是被告甲○○、乙○○本案犯行尚與緩刑要件不符，無法依刑法第74條第1項規定，對其2人宣告緩刑，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院合議庭提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
刑事審查庭 法 官 林慈雁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 吳秉翰中 華 民 國 111 年 10 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
110年度少連偵字第477號被 告 甲○○ 男 28歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○○路0段000號國民身分證統一編號：Z000000000號乙○○ 男 27歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○街00號國民身分證統一編號：Z000000000號林子舜 男 24歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路0000巷000弄
000號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因妨害秩序案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第2929號判決判處有期徒刑10月確定，已於民國109年9月3日縮刑期滿執行完畢；乙○○前因妨害性自主案件，經臺灣高等法院以103年度侵上訴字第204號判決有期徒刑3年2月，並經最高法院駁回上訴確定，已於107年1月25日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○、乙○○仍不知悔改，緣甲○○於109年12月27日1時許，在桃園市○○區○○○路00號前與許○威(92年9月生，真實姓名詳卷)、彭○維(92年5月生，真實姓名詳卷)、蕭○皓(92年11月生，真實姓名詳卷)、鄒○丞(93年9月生，真實姓名詳卷)、馬○勳(93年3月生，真實姓名詳卷)、蘇○皓(92年10月生，真實姓名詳卷)、吳○軍(92年10月生，真實姓名詳卷)(前述少年7人所涉犯行，均經警移送臺灣桃園地方法院少年法庭審理)、韓毅(另為不起訴處分)等人發生糾紛，詎甲○○明知馬路為公共場所，倘於該處聚集三人以上而發生衝突，顯足以造成公眾或他人恐懼不安，亦知悉其與上述少年7人及韓毅發生之衝突，理應通知警方處理即可，倘其通知友人到場援助，勢將聚集三人以上與上述少年7人及韓毅發生肢體衝突，其竟仍基於在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，撥打行動電話告知乙○○、林子舜、胡柏綸(另為不起訴處分)上情後，乙○○、林子舜、胡柏綸旋騎乘機車並偕同楊思偉、林逸崴(均另為不起訴處分)抵達現場。甲○○、乙○○、林子舜即共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於上述時、地，分別或徒手毆打、或持安全帽毆打許○威之臉部、頭部等身體部位，致許○威受有右眼及右眼皮充血瘀青及後腦瘀青等傷害(傷害部分未據告訴)，甲○○以此方式聚集三人以上首謀及下手實施強暴；乙○○、林子舜以此方式聚集三人以上下手實施強暴。嗣因警獲報上述地點發生衝突而前往處理，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 (一) 被告甲○○、乙○○、林子舜於警詢及偵查中之自白。 被告3人均坦承全部犯罪事實。 (二) 1.證人許○威、彭○維於警詢及偵查中之證述。 2.證人即同案被告韓毅於警詢及偵查中所述內容。 3.證人蕭○皓、鄒○丞、馬○勳、蘇○皓、吳○軍於警詢中所述內容。 證明證人許○威於上述時、地遭被告3人毆打之事實。 (三) 現場蒐證光碟及照片、監視器畫面翻拍照片共28張。 證明本件查獲經過及被告3人所涉之全部犯罪事實。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪嫌。其在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之低度行為，為首謀之高度行為所吸收，不另論罪。核被告乙○○、林子舜所為，均係犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌。被告甲○○、乙○○、林子舜間有犯意聯絡、行為分擔，請論以共同正犯。又被告甲○○、乙○○前有犯罪事實欄所載之科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 111 年 4 月 7 日
檢 察 官 李 亞 蓓本件證明與原本無異中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
書 記 官 鄭 和所犯法條中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。