臺灣桃園地方法院刑事判決111年度審易緝字第8號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 許興仙上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17800號、109年度毒偵字第1432號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案如附表所示之第一級毒品海洛因壹包、第二級毒品甲基安非他命參包均沒收銷燬。
被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分公訴不受理。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠乙○○（所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，不另為不受
理之諭知，詳下述）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有用，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月24日凌晨2時36分許前某時，在苗栗縣竹南鎮某遊藝場內，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小朱」之成年人，以新臺幣（下同）2,000元之代價，購入如附表所示之第一級毒品海洛因1包，另以2萬5,000元之代價，購入如附表所示之第二級毒品甲基安非他命3包，且自該時起即無故持有之。嗣於109年2月24日凌晨2時36分許，在桃園市○鎮區○○路000號前因形跡可疑為警攔檢查獲，並扣得上開持有如附表所示之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.1837公克，驗餘淨重0.1756公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重合計14.5889公克，驗餘淨重合計14.5871公克）、藥鏟1支、安非他命吸食器1組，始查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告乙○○分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人丙○○於警詢及檢察官訊問中之證述。
㈢桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被
採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年3月18日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：109F-144號、109FF-144號）、桃園市政府警察局110年1月25日平警分刑字第1100002128號函及函附之警員職務報告。
㈣扣案如附表所示之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.1837公
克，驗餘淨重0.1756公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重合計14.5889公克，驗餘淨重合計14.5871公克）、藥鏟1支、安非他命吸食器1組。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡被告以一購買行為同時購入而持有第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第一級毒品罪論處。
㈢爰審酌被告明知毒品對國民健康危害甚鉅，竟漠視法令禁止
規範，未經許可無故持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，且易滋生其他犯罪，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡以被告之生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表所示之粉末1包、結晶共3包，經送驗結果確分別
檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有附表「鑑驗報告」欄所示檢驗報告可考，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款管制之第一、二級毒品。又該海洛因1包及甲基安非他命3包均係被告本案持有為警查獲之毒品，此業經被告於本院準備程序中供陳明確（見本院111年度審易緝字第8號卷第83頁），不問屬於被告與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」
之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。準此，案內扣押之贓證物品，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時
併予宣告沒收，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要 屬另外問題，仍然不容混淆。經查，本案中員警於查獲被告 時，同時扣得藥鏟1支及安非他命吸食器1組，難認與被告本案持有第一級及第二級毒品犯行相關，自均無從宣告沒收。
五、就檢察官起訴被告施用第二級毒品部分，不另為公訴不受理之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於109年2
月23日下午3時許，在苗栗縣○○市○○路00巷00號住處，基於施用第二級毒品之犯意，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
㈡按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理判決，並得不經言
詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又據刑事訴訟法第303條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」之應判決不受理之事由規定，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形在內，則同條第1款「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定， 尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定， 法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。又上述之情事變更，應包括法律修正之情形，自不待贅論。
㈢又109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行（下稱109年7
月15日修正施行）之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而同日施行之修正後同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」已明定對同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治之保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年內再犯之情形，則不屬之，此為最高法院目前之多數見解（見同院109年8月11日刑事庭會議所形成之多數見解及109年度台上字第3758號、第3777號判決意旨）。又現行毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」程序（109年1月15日修正公布之同條項規定，尚未施行），則於犯同條例第10條第1 項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪，如係經檢察官作成「附命戒癮治療之緩起訴處分」下，揆諸目前最高法院上開就新修正之毒品危害防制條例於109年7月15日施行後，認應盡量避免將毒品施用者施以刑罰處遇，而應擴大醫療性處遇適用之多數見解，應認於戒癮治療處分完成後，始可認為行為人事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。是依最高法院前開見解，行為人再施用毒品（含3犯以上），若於施用毒品犯行時點回溯3年內，未曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放或經「附命戒癮治療緩起訴處分」並完成戒癮治療者，則應認不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此因非屬上開規定之訴追條件，對判斷結果尚不生影響。再者，既然法院審判中之案件均應依新法規定處理，業見前述，復依新法規定，不符合上述3年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，因不具備訴追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在法院審判中之該類案件，依前開說明，即屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。
㈣經查：
⒈被告前固曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，
認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月9日執行完畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用第二級毒品案件，經依臺灣苗栗地方法院（以下簡稱苗栗地院）裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經苗栗地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經苗栗地院以91年度毒聲字第93號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣又經苗栗地院以91年度毒聲字第550號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，並於92年2月26日執行完畢，刑責部份則經苗栗地院以90年度苗簡字第927號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。
⒉又被告於公訴意旨所指涉犯施用犯行時點回溯3年內，未曾因
施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒或強制戒治，亦未曾接受相當於該等保安處分之處遇等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其所涉本案施用第二級毒品犯行，揆諸上開說明，即不符合毒品危害防制條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者」之訴追條件。揆諸上開說明，被告應再受觀察、勒戒，且依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，應由檢察官依修正後規定處理，故本案繫屬時即欠缺起訴之訴追條件，自屬起訴程序違背規定，又檢察官就施用毒品案件，於偵查階段可選擇為戒癮治療或聲請觀察勒戒之程序，是基於我國目前訴訟進行係以當事人進行主義為主，本院自不宜逕就本案為觀察勒戒之裁定，是就施用第二級毒品部分，本應諭知不受理判決，惟公訴意旨認被告就上開施用第二級毒品之犯行，與被告前揭論罪科刑之持有第二級毒品之犯行部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第303條第1項、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。
七、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，
並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附 繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官賴怡伶、李孟亭到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
刑事審查庭 法 官 李雅雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈詩婷中 華 民 國 111 年 8 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
物品名稱 數 量 檢出成分及用途 鑑 驗 報 告 粉末 壹包（驗前淨重零點壹捌參柒公克，驗餘淨重零點壹柒伍陸公克）。 檢出第一級毒品海洛因成分，被告持有為警查獲之毒品。 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年3月18日UL/2020/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：109FF-144號） 結晶 參包（驗前淨重合計壹拾肆點伍捌捌玖公克，驗餘淨重合計壹拾肆點伍捌柒壹公克）。 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，被告持有為警查獲之毒品。 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北109年3月18日UL/2020/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：109F-144號）