臺灣桃園地方法院刑事判決111年度易字第1109號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 徐皓憬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5406號），本院判決如下：
主 文徐皓憬持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之毒品咖啡包均沒收。
事 實
一、徐皓憬明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年11月17日下午4時前之某時，在不詳地點，以不詳方式取得如附表所示之毒品咖啡包，而非法持有之。嗣警於110年11月17日下午4時許，接獲民眾報案徐皓憬所承租之桃園市○○區○○路0段00號5樓（下稱系爭租屋處）疑似發生衝突事件，前往查訪並進入系爭租屋處，而扣得放置電腦桌上及地板上目視即見之附表所示毒品咖啡包（下稱系爭毒品咖啡包）、毒品咖啡包殘渣袋7個、搖頭丸2顆、愷他命磨卡2張、愷他命1包、愷他命殘渣袋1個，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告徐皓憬主張警方沒有搜索票，利用有人報案其遭挾持之事進入其公司，即爭執違背搜索法定程序因而取得之系爭毒品咖啡包之證據能力部分，經查：
（一）按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表(即以一目瞭然為限)，若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。又觀諸警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物(最高法院99年度台上字第4117號刑事判決參照)。倘欲基於司法警察(官)之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第9條第4款、警察法施行細則第10條第1項第3款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無(最高法院101年度台上字第763號、100年度台上字第6290號刑事判決參照)。
（二）又搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序的干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則，採令狀主義，由法官審查簽名核發搜索票為之，目的在保護人民免受非法搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條緊急搜索、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定；其中同法第131條之1同意搜索，應經受搜索人出於自願性同意，亦即該同意必須出於同意人之自由意願，而非出於明示或暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限、有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
（三）又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4
定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就1.違背法定程序之程度；2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；5.犯罪所生之危險或實害；6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院92年度台上字第4455號、93年度台上字第664號判決意旨足資參照）。
（四）查本案係因桃園市政府警察局中壢分局於110年11月17日下午3時45分許，接獲報案稱系爭租屋處之房客與客戶有糾紛，有10餘名黑衣人過來，擔心有衝突，該局員警前往現場未發現上揭情狀，在該處樓下盤查到幾個人而登記人別資料，後續員警上樓時亦發現系爭租屋處鐵門拉下，無法確認有無人在內，遂開車在附近搜尋，在龍岡路上發現被告將其攔下，請被告一起回去系爭租屋處查看有無人被關在裡面，員警進入系爭租屋處後，環視該屋及檢視屋內可能躲藏人之浴廁，其他員警及經通知到場之里長則站立門口處與被告對話，嗣經警發現系爭毒品咖啡包直接放在桌上、地板上，員警並向被告表示不會動該扣押物，而直接拍照等情，業據證人即本案執行勤務員警甲○○到庭證稱甚詳（見本院易字卷第165至171頁），並有該局112年1月3日中警分刑字第1110092019號函檢送之職務報告、報案紀錄、本院勘驗筆錄（見本院易字卷第33至36、85至92頁）在卷可參，由上可知本案執行勤務員警於系爭租屋處外即已確認被告身分，無進一步查證身分之必要，已欠缺實施臨檢之目的，況員警係帶同被告返回系爭租屋處，顯與前揭警察職權行使法賦予警察於具合理懷疑時得對公共場所或合法進入之場所實施臨檢不符。
（五）次查，被告因員警獲報系爭租屋處聚集黑衣人，而在桃園市中壢區龍岡路遭警盤查，經要求同返系爭租屋處，並非係遭員警逮捕或執行拘提、羈押之被告，且員警當時亦未有追躡現行犯或逮捕脫逃人之行為，又員警到達系爭租屋處時並無任何黑衣人聚集之狀況，僅依據民眾報案電話所稱，難認當時有明顯事實使員警足信有人在系爭租屋處內犯罪，況依據員警採取在系爭租屋處附近搜尋被告之處理方式，亦難認有何無法及時聲請搜索之急迫性；再者，員警帶同被告抵達系爭租屋處外時，僅對被告告知「我先跟你講喔，我們因為剛剛有人報案說有人被押，所以我們必須進去確認，OK嗎？」，之後被告遂持鑰匙開啟系爭租屋處之鐵捲門乙節，亦有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院易字卷第85頁），足見員警當時並未明確告知搜索之意及其權利，未將同意意旨記載於筆錄由被告簽名或出具書面表明同意之旨，難認被告具有同意搜索之意，是本案員警進入系爭租屋處進行搜索未取得法院核發之搜索票，且不符刑事訴訟法第130條、第131條及第131條之1等規定，因此扣押之系爭毒品咖啡包，應認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
（六）惟查，本案員警要求被告進入系爭租屋處之目的已如前述，且明確告知被告此目的後，由被告自行以鑰匙開啟大門，可認員警雖未特別告知被告有拒絕搜索之權利，但其當時主觀認知係基於已清楚表明進入系爭租屋處之目的，被告因而配合開門接受搜索，難認本案警方係惡意違反法定程序執行搜索；又員警進入系爭租屋處後，亦係基於搜尋有無被害人遭妨害自由一事對屋內進行查看，嗣在與被告對話過程中，始發現放在桌面上、顯而易見之系爭毒品咖啡包，益徵員警僅係偶然查得應扣押之物，並非以非法搜索之名行搜索之實，堪認違背法定程序之程度尚非重大；又本案搜索過程中，被告全程在場，並經員警配戴之密錄器全程拍攝，顯無受誣陷嫁禍之可能，加以搜索扣得之系爭毒品咖啡包核屬物證，具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性，且扣案毒品數量非微，衡諸毒品咖啡包對於目前社會秩序與公共安全之危害，不可謂不大，且取得管道具隱密性，倘未經警即刻搜索、扣押，在被告持有狀態下，甚易遭被告藏匿或湮滅，嗣員警事後聲請搜索票再行扣押，有實際上之困難，有因時效上延誤而影響證據發現之必然性。從而，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認本件違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，惟被告持有數量非少之毒品行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本案犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，故本件違背法定程序取得之證據即系爭毒品咖啡包，仍應肯認其證據能力，基此，內政部警政署刑事警察局110年12月14日刑鑑字第1108032483號鑑定書（見111年度偵字第5406號卷【下稱偵卷】第53至54頁），屬上開物證經鑑定後之衍生證據，於本案自亦同具有證據能力。
二、被告以並其未接受警詢筆錄爭執其於警詢自白之證據能力云云，又查110年12月26日之被告警詢筆錄之受詢問人欄均記載「拒簽」，然經本院當庭勘驗該警詢錄音錄影檔案，可知接受警詢之人確為被告，該警詢筆錄係就被告紊亂之答覆順序加以整理後記載，要旨與錄音內容大致相符，且員警詢問之語氣平和，未見有何強暴、脅迫、利誘或其他不法取供之情事，被告於接受警詢之過程中，態度從容、有數度打斷員警問話之情形，並明確答覆所言均係於自由意志下為陳述，此有本院勘驗筆錄足資佐證(見本院易字卷第93至97頁)，是以，堪認前揭警詢記載，確為被告親自供述，亦符合自白任意性之要求，且亦無筆錄內容與錄音不符之情事，當具證據能力。
三、被告對於卷內其他證據之證據能力於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意，依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承員警於110年11月17日下午4時許，自系爭租屋處扣得系爭毒品咖啡包之事實，惟否認持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，辯稱：系爭毒品咖啡包不是我的，我的公司員工於110年10月5日或15日自系爭租屋處墜樓，當時有在公司裡查出毒品，那時我表示部分毒品是我的，部分是其他員工的，之後其他員工因為墜樓的事都離職了，公司即系爭租屋處從該日之後到本件案發期間，都只有我在使用，我有整理店裡，當時警察有搜公司裡面，但我不知道他們有沒有搜到這些毒品，10月5日警察搜到40包的毒品，依照常理第二次搜到會比較少包，但本案卻搜出46包；乙○○當天有至系爭租屋處應徵面試，但沒有她說的桌上有毒品這件事，乙○○離開後，我下樓去買打掃的工具，有一群黑衣人跟我擦肩而過，我就接到房東太太打來的電話，表示有住戶反應我被挾持，有很多警察在找我，並把現場監視器畫面傳給我，警察請我回店裡看，警察當下拍那些照片時，我被隔開、視野被擋住，我沒有看到警察從那邊扣到毒品咖啡包，警察沒有帶我確認搜到的地方，黑衣人跟乙○○是有關係的，我覺得我是被他們陷害的云云，經查：
（一）被告自110年2月26日起承租系爭租屋處，桃園市政府警察局中壢分局前於110年10月5日曾在該處查獲含有純質淨重未逾5公克之第三級毒品愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包7包，於110年11月17日上午11時45分許，證人乙○○見被告刊登之徵才廣告前往系爭租屋處應徵，經被告面試後離開，嗣前揭分局員警於同日下午4時許，接獲系爭租屋處聚集多數黑衣人而前往查看，並在附近尋得被告後帶同被告返回系爭租屋處，要求被告開門供檢視是否有人遭妨害自由之事，員警遂入內就該屋內可能藏匿人員之角落查看，並在靠窗處之電腦桌面上、地板上發現堆放之系爭毒品咖啡包、毒品咖啡包殘渣袋等物，且系爭毒品咖啡包均檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分之事實，業據證人即員警甲○○及證人丙○○、丁○○於本院審理中、證人乙○○於警詢中證述明確（見本院易字卷第135至141、142至147、165至171頁，偵卷第38至38頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局110年12月14日刑鑑字第1108032483號鑑定書、被告公司簡介及與證人乙○○之對話截圖、本院勘驗筆錄暨附圖、110年度毒偵字第7862號不起訴處分書（見偵卷第67至75、79至89、53至54、91頁，本院易字卷第84至92、101至108、109至110頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，是上開事實，首堪認定。
（二）被告於警詢時明確供稱：扣押物均是我從房內冰箱取出放在桌上等語（見偵卷第11頁），且證人乙○○於警詢時證稱：我在該處桌上看到一袋一袋像咖啡包的東西，疑似用來吸食卡他命的刮盤、疑似用來吸食毒品咖啡包的杯子等語（見偵卷第39頁），考量證人係因被告刊登之廣告而前往應徵，與被告不認識亦無任何利害關係，衡情無誣陷被告之動機，且其證述親見之情形與被告原先供承之系爭毒品咖啡包放置情形相符，足堪採信，可認系爭毒品咖啡包確實於110年11月17日被告面試證人時即已置放系爭租屋處之桌面上。又被告自承系爭租屋處自110年10月5日因墜樓案經搜索後，即由其獨自使用，期間當無他人置放毒品咖啡包於系爭租屋處桌上之可能，且毒品咖啡包並非合法之物，非有管道難以取得，且價值非低，任意放置他人處所殊難想像，況被告於偵訊時稱：扣案之毒品咖啡包殘渣袋是我的（見偵卷第162頁），而該殘渣袋與系爭毒品咖啡包之包裝相同，益徵被告已取用相同毒品咖啡包之事實，是其嗣後翻異前詞，空言辯稱系爭毒品咖啡包非其所有，恐是黑衣人進入放置桌上以此誣陷之，顯屬無稽，洵非可採。
（三）至被告以系爭租屋處於110年10月5日甫遭搜索，意指附表所示毒品咖啡包係前次為遭搜獲而留下云云，惟按行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有一再犯罪之意，但既經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束、不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院108年度台上字第3448號判決意旨參照）。準此，本案與被告前遭查獲及不起訴之持有毒品咖啡包行為顯非相同，是系爭毒品咖啡包究否為前次搜索所遺漏，並不影響本案之認定，併此敘明。
（四）綜上，本案事證明確，被告上開犯行，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甫於同年10月遭查獲扣得毒品咖啡包，因未達持有第三級毒品純質淨重5公克以上之要件而經不起訴處分，竟仍無視於政府所推動之禁毒政策，漠視毒品對社會秩序產生之危害、對自身健康可能形成之戕害，未經許可無故持有含有第三級毒品之毒品咖啡包，行為實應予非難，且犯後否認犯行，態度欠佳，難見悔意，兼衡其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）暨及持有數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表所示之系爭毒品咖啡包，經送檢驗，檢驗結果確含第三級毒品成分（各該毒品成分、純度、純質淨重均詳如附表所示），有附表所示鑑定書可憑，均屬違禁物，應依法宣告沒收，另盛裝上開毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收；至鑑驗耗盡之部分已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，併此說明。另扣案之毒品咖啡包殘渣袋7個、搖頭丸2顆、愷他命磨卡2張、愷他命1包、愷他命殘渣袋1個無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹佳佩提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第五庭 法 官 陳華媚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴婕泠中 華 民 國 112 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物名稱、數量 鑑定結果 鑑定報告 1 CKUBC字樣、橘紅/黑色包裝毒品咖啡包25包 驗前總淨重約93.03公克、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約3％、純質淨重約2.79公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月14日刑鑑字第1108032483號鑑定書（見偵卷第53至54頁）。 2 Aape字樣、白/紅/橙/黑色包裝毒品咖啡包21包 驗前總淨重約81.20公克、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約4％、純質淨重約3.24公克。 同上。