臺灣桃園地方法院刑事判決111年度易字第380號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 單立平選任辯護人 黃雅英律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27176號），本院判決如下：
主 文乙○○犯無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○於民國105年間，透過友人介紹認識丙○○，獲悉其欲委任律師辦理訴訟案件，乙○○明知其無律師證書，除依法令執行業務外，不得辦理訴訟事件，竟基於意圖營利辦理訴訟事件之犯意，以「大勝法律顧問公司」主持律師之名義與丙○○接洽，並受丙○○之委任擔任如附表編號3所示案件之訴訟代理人，並交付共計新臺幣（下同）23萬元予乙○○，乙○○則以丙○○訴訟代理人之名義，於附表編號3所示案件、日期，辦理撰寫各類書狀、遞狀及出庭等訴訟事件業務。
二、案經丙○○告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時僅爭執告訴代理人孫志堅律師於偵查中陳述之證據能力，就其餘供述證據並無爭執，是就其餘供述證據迄於本件言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至告訴代理人孫志堅律師於偵查中之陳述之部分，本判決並未引用上開告訴代理人於偵查中之陳述作為判斷之依據，附此敘明。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其無律師執照，且不否認有受告訴人丙○○委
託處理如附表編號3所示之案件，然堅決否認有何違反律師法之犯意，辯稱：我沒有犯罪，我有說我不是律師，我有幫忙出調解庭還有開一審的庭，對造是洪明嘉，至於23萬元部分是因為一審原本要給對方100多萬，二審的時候變成只要賠70幾萬，我有拿23萬，這是我應得的錢等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：告訴人丙○○未交付被告23萬元，且就交付金額以及交付方式，告訴人之說法前後矛盾，又就違反律師法部分，係以被告有意圖營利為要件，被告因與告訴人有合作案，因此請身為合夥人之被告出面處理本案並無營利，此與構成要件有別等語。
㈡上開犯罪事實，除被告是否有違反律師法之犯行外，其餘部
分被告及辯護人並無爭執，此有告訴人之106/02/15民事申請狀（見訴字第1096號卷第22頁至第27頁）、告訴人與洪明嘉106/03/14調解程序筆錄（見訴字第1096號卷第33頁至第34頁）、臺灣桃園地方法院106年度訴字第1096號民事裁定（見訴字第1096號卷第42頁正反面）、告訴人之106/11/02民事答辯狀（見訴字第4123號卷第11頁至第44頁）、106/11/10民事言詞辯論筆錄（見訴字第4123號卷第47頁至第48頁）、臺灣臺北地方法院106年度訴字第4123號民事判決（見訴字第4123號卷第69頁至第72頁）、告訴人之107/01/12民事上訴狀（見上易字第119號卷第20頁至第45頁）、告訴人之107/03/02民事上訴理由狀（見上易字第119號卷第62頁至第65頁）、告訴人之107/03/22民事答辯狀（見上易字第119號卷第81頁至第83頁）、告訴人之107/04/02民事準備程序筆錄（見上易字第119號卷第85頁至第88頁）、告訴人之107/05/03民事陳報狀（見上易字第119號卷第90頁至第95頁）、被告之107/05/11民事陳報狀（見上易字第119號卷第102頁）、107年度上易字第119號民事調解回報單（見上易字第119號卷第107頁）、告訴人與洪明嘉之107/08/09調解程序筆錄（見上易字第119號卷第120頁正反面）、告訴人與洪明嘉之107/08/09調解筆錄（見上易字第119號卷第126頁正反面）、105/05/23民事起訴狀影本（黃尚即黃錫煌案）（見他字第8643號卷第13頁正反面）、臺灣台中地方法院台中簡易庭開庭通知書影本（黃尚即黃錫煌案）（見他字第8643號卷第15頁）、民事撤回起訴狀影本乙件（黃錫煌案）（見他字第8643號卷第17頁）、蘆竹光明郵局存證號碼000457號存證信函影本（黃錫煌案）（見他字第8643號卷第19頁正反面）、105/07/13刑事告訴狀影本（黃錫煌案）（見他字第8643號卷第21頁正反面）、蘆竹光明郵局存證號碼000485號存證信函影本（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第23頁正反面）、105/08/11刑事答辯狀影本（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第25頁至第31頁）、臺灣台北地方檢察署105年度偵字第19442號案不起訴處分書影本（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第33頁至第35頁）、臺灣高等檢察署105年度上聲議字第8218號案處分書（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第37頁正反面）、蘆竹光明郵局存證號碼000180號存證信函影本（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第39頁正反面）、106/10/31民事答辯狀影本（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第41頁至第43頁）、臺灣台北地方法院106年度訴字第4123號民事判決影本（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第45頁至第51頁）、107/01/11民事上訴狀影本（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第53頁至第55頁）、107/02/27民事上訴理由狀影本（見他字第8643號卷第57頁至第59頁反面）、臺灣高等法院上移調第416號調解筆錄影本（洪明嘉案）（見他字第8643號卷第61頁正反面）、108年5月31日錄音檔與譯文各乙件（見他字第8643號卷第73頁至第77頁）、法務部律師查詢系統截圖影本乙件（見他字第8643號卷第79頁）、經濟部商業司之大勝法律顧問公司之工商登記查詢系統頁面截圖影本乙件（見他字第8643號卷第81頁正反面）、告訴人與被告之LINE簡訊內容乙件（見他字第8643號卷第197頁至第215頁）等件在卷可佐，足認此部分之事實堪以認定。
㈢經查，被告於本院準備程序時供稱「我有幫忙出調解庭還有
開一審的庭，對造是洪明嘉，至於23萬元部分是因為一審原本要給對方100多萬，二審的時候變成只要賠70幾萬，我有拿23萬，這是我應得的錢」等語(見本院卷第40頁至第41頁)。觀諸附表編號3所示之案件，其當事人之一均為「洪明嘉」，被告已自陳其有受告訴人委任處理與洪明嘉相關之附表編號3所示案件，且收取金額為23萬元等情，佐以告訴人於本院審理時具結作證稱：「當時我帶著法院寄給我被提告的案件，被告說一般像我這樣的庭大概要3庭，所以就跟我收費24萬元，我當時身上有現金先給他1萬元，後續我補尾款總共23萬元，加起來是24萬元，我從頭到尾都是稱呼被告為單律師，被告也沒有跟我表示過他有無取得律師資格，我一開始跟被告見面時是接到洪明嘉告我刑事案件，後面才有民事，我只知道對我而言就是把所有與洪明嘉有關的案子都委託單律師處理」等語(見本院卷第189頁至第197頁)，是依告訴人之證詞輔以被告所述，至少可以得出被告在處理「洪明嘉」如附表編號3之案件中，有向告訴人收取23萬元之金額至明。
㈣按律師法第127條第1項之罪，其立法意旨明示「無律師資格
，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，...增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件而言」。而所謂「辦理訴訟事件」，非單指具體民事、刑事及行政訴訟案件繫屬法院後之審判程序，代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為，而涵蓋起訴前撰寫民事、刑事、行政訴訟相關書狀及其他與訴訟案件有關之行為而言；而為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照）。
是若行為人不具律師資格，卻接受他人委託，約定報酬製作書狀或代理出庭，並於訴訟中有所主張，即屬律師法第127條規定之「訴訟事件」內涵。經查，被告既受告訴人委任處理如附表編號3所示案件且撰寫書狀、代為出庭等訴訟行為，客觀上確有辦理訴訟事件之行為，縱使被告有告知告訴人其並非律師，均無礙於被告無律師證書而辦理訴訟事件之認定。
㈤再按律師法第127條第1項之「意圖營利」，係指行為人意圖
藉由受任辦理個別訴訟事件而取得相當於執行律師業務之報酬或對價而言。經查，本案被告既自陳就附表編號3所示案件有收取23萬元之金額等語，核與告訴人於本院審理時證稱後續陸續補23萬元給被告等情相符，足見被告於受告訴人委任處理附表編號3所示訴訟事件行為，具有相當對價關係，而有營利意圖。準此，被告無律師證書卻接受告訴人委託處理附表編號3所示案件中撰寫書狀、代為出庭等訴訟行為，並以此收取報酬，即構成律師法127條第1項規定所禁止「非律師意圖營利辦理訴訟事件」之行為，是被告及其辯護人辯稱被告並無營利意圖等語，委無足採。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按律師法第48條第1項原規定：「未取得律師資格，意圖營利
而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金」，被告行為後，律師法全文於109年1月15日修正公布，並於同年月00日生效施行，前揭條文條次變更為第127條第1項，除將「未取得律師資格」之文字修正為「無律師證書」外，其餘構成要件與法律效果均無變更，對於被告並無有利或不利之影響，非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律施用原則，逕行適用裁判時法即現行律師法第127條第1項規定，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯律師法第127條第1項之無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪。
㈢又按所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪
本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷(最高法院108年度台上字第1416號刑事判決意旨參照)。經查，本案被告受告訴人委託辦理如附表編號3所示之民事訴訟事件，雖有數個訴訟行為舉動，然其係基於同一營利意圖，且訴訟事件本質上具有反覆、延續性行為之特徵，應屬於包括一罪之集合犯，而僅成立一罪。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其並無律師證書，
竟意圖營利而辦理民事訴訟事件，侵害律師執行業務範疇，並誤導他人對司法制度之正確觀念，所為實屬不該；又考量其坦承客觀行為，否認主觀犯意，及其犯罪情節、動機、目的、手段，及被告前因違反修正前律師法第48條之未取得律師資格意圖營利辦理訴訟事件罪及刑法第339條之詐欺取財罪，遭本院判處有期徒刑之前案素行紀錄，兼衡其於本院審理時具狀提出之戶籍謄本個人資料及診斷證明書所載被告現罹患之疾病(因屬個人資料，不予以揭露)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而依刑法第38條之1之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。經查，本案被告辦理附表編號3所示民事訴訟案件共計收取報酬23萬元，業經認定如前所述，足認被告之犯罪所得為23萬元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨略以：乙○○於105年間，透過友人介紹認識丙○○，獲悉其欲委任律師辦理訴訟案件，乙○○明知己未取得律師資格，竟意圖營利及意圖為自己不法所有，以「大勝法律顧問公司」主持律師之名義與丙○○接洽，並於丙○○稱呼其為「單律師」時，不否認或解釋其未取得律師資格，致丙○○誤信乙○○確實具有律師資格，使丙○○陷於錯誤，而同意乙○○擔任其如附表所示案件之訴訟代理人，其中附表編號1之案件交付5萬元；附表編號2、3共計交付18萬元予乙○○，乙○○則以丙○○訴訟代理人之名義，分別於如附表所示案件、日期，辦理撰寫各類書狀、遞狀及出庭等訴訟事件業務。嗣經丙○○察覺有異，且查知乙○○未具律師資格，始悉受騙，因認被告就附表編號1、2所示部分涉犯律師法第127條第1項及刑法第339條第1項之罪名；就附表編號3所示部分認涉犯刑法第339條第1項之罪名。(附表編號3所示部分所犯違反律師法犯行，業經認定如本判決有罪部分之說明)。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年度台上字第86號、92年台上字第128 號判決意旨參照）。次按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產，致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有因果關係，乃屬當然。
三、公訴意旨認為被告就此部分事實構成上開罪名，無非係以本判決有罪部分所持之證據為其主要論據，而被告則辯稱：有跟告訴人說他不是律師等語，被告之辯護人則為被告辯護稱：被告曾告訴過告訴人其並無律師資格，且柯期文律師也告知告訴人說被告並無律師資格，是被告並無施以詐術，又起訴書附表編號1之部分書狀並非被告所撰寫，起訴書編號2、3部分被告係協助告訴人並無營利，並無觸犯律師法等語。
四、本院之判斷：㈠就附表編號1所示案件之部分：
1.告訴人雖於本院審理時證稱：一開始是因為停車場糾紛被提告，過程中因為不斷跟被告接觸，我就主動跟他說以前有被騙20萬拿不回來，這是第二個有關黃尚即黃錫煌的案件，他就另外跟我收了5萬元，我是現金支付等語(見本院卷第194頁、第198頁)。惟查，觀告訴人所提如附表編號1所示民事起訴狀及民事撤回起訴狀，以及臺灣臺中地方法院臺中簡易庭開庭通知書之記載，均無記載被告為附表編號1案件之訴訟代理人(見他字第8643號卷第13頁至第17頁)，是被告是否有受告訴人委任處理附表編號1所示案件及訴訟行為，已有疑義。
2.再者，告訴人雖證稱其有以現金支付被告5萬元等語，惟觀諸卷內事證均查無有此對價關係之證明。準此，尚難以告訴人單方面之指述證明被告有受告訴人委任並收取對價，而處理附表編號1案件之訴訟行為，是此部分被告及辯護人所辯，尚非無據。
㈡就附表編號2、3所示案件之部分：
1.告訴人於本院審理時具結作證稱：「當時我帶著法院寄給我被提告的案件，被告說一般像我這樣的庭大概要3庭，所以就跟我收費24萬元，我當時身上有現金先給他1萬元，後續我補尾款總共23萬元，加起來是24萬元，我從頭到尾都是稱呼被告為單律師，被告也沒有跟我表示過他有無取得律師資格，我一開始跟被告見面時是接到洪明嘉告我刑事案件，後面才有民事，我只知道對我而言就是把所有與洪明嘉有關的案子都委託單律師處理」等語(見本院卷第189頁至第197頁)。而附表編號2、3所示之案件，分別係告訴人與洪明嘉之間之刑事及民事案件，先予敘明。
2.證人柯期文律師於本院審理中具結證稱：「我認識告訴人的原因是因為被告有一個辦公室，當時透過朋友介紹去被告辦公室，說有一個合夥方面的糾紛，我印象這個當事人應該是告訴人，關於告訴人這個案件的事情，我印象我是104年9月第一次見到被告，一直到105年6至8月見過他幾次面，所以時間應該在這中間，當時被告給我看告訴人所提供的資料，我認為這個案子沒有勝算，我覺得直接跟告訴人說明清楚比較好，我就透過電話直接連絡告訴人，當時我有提醒告訴人說被告並非律師，我確定我有在電話中講過，對於被告有沒有跟告訴人講他不是律師這件事情我不知道；我必須說我從來沒有看過告訴人；我認為被告是基於我是律師身分把資料給我研究，雖然我有考上會計師，但我執業會計師情形非常少，我應該是跟告訴人說我是律師」等語(見本院卷第347頁至第360頁)，是依證人柯期文律師所述，其於104年9月直至105年6至8月間，有透過電話聯絡告訴人說明有關告訴人與洪明嘉之案件內容，並有在電話中告知告訴人有關被告並非律師，佐以告訴人所提其寄給洪明嘉之桃園大業郵局存證號碼000485號存證信函所載「...以便本人所聘請之柯期文會計師核對」等語(見他字第8643號卷第23頁反面)，而該存證信函寄出之日期為105年8月11日，輔以該刑事案件即屬附表編號2所示之案件，其具狀撰寫答辯狀之日期記載為105年8月11日，而臺灣臺北地方檢察署之收文收狀章為105年8月17日可知，告訴人至少最晚於105年8月11日前就已經與證人柯期文律師聯繫，並且從證人柯期文律師那得知被告並非具有律師資格，是被告及其辯護人就此部分所辯，應堪採信。
3.又就附表編號2所示刑事案件，雖告訴人有從與證人柯期文律師電話中得知被告並非律師等情，然被告是否因此免除刑法詐欺取財罪，或者有無所謂前開所述之不作為詐欺，仍應觀被告與告訴人接洽之際，亦即在告訴人尚未與證人柯期文律師電話聯絡時，是否早已陷於錯誤而交付財物。經查，告訴人雖證稱其與被告見面之初係因遭洪明嘉提告刑事案件，後續才有民事案件，見面之初就有交付1萬元等語如前述，惟就此交付1萬元金額部分，除告訴人之單一指述外，並無其他積極事證可資證明，而被告亦僅自白其僅於處理附表編號3之民事案件有收取如前開有罪部分說明之23萬元，是就附表編號2之案件是否有收取對價，尚難認定。而就附表編號2之部分既無法證明被告有收取對價，則是否構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪構成要件「交付財物」以及律師法第127條第1項之構成要件需有「營利意圖」，已有疑義。
4.再者，附表編號3所示之案件，被告所為訴訟行為之時間均為106年10月以後，是依證人柯期文律師所證述之時間，告訴人早已知道被告並非具有律師資格乙節，是縱使被告就附表編號3之案件有收取報酬而有違反律師法第127條第1項之罪名(已如前開有罪部分說明)，亦難認告訴人就此部分有陷於錯誤而構成刑法第339條第1項罪名之情形。
㈢綜上所述，依檢察官目前之舉證，尚不足以證明被告就附表
編號1、2所示部分涉犯律師法第127條第1項及刑法第339條第1項之犯罪；就附表編號3所示部分亦不足以證明犯刑法第339條第1項之犯罪，然若上開罪名成立，應屬被告基於同一為告訴人為數種訴訟行為之目的，應屬集合犯及想像競合之之裁判上一罪，是此部分均爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 施育傑
法 官 林岷奭法 官 方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 蔡佩容中 華 民 國 112 年 12 月 26 日附表：
編號 接辦案件 辦理內容 1 臺灣臺中地方法院105年度中簡字第1470號返還借款民事案件 撰寫民事起訴狀（105年5月23日)、民事撤回起訴狀（105年7月13日） 2 臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第19442號（105年度他字第5916號） 撰寫刑事答辯狀（105年8月11日） 3 臺灣臺北地方法院106年度訴字第4123號、臺灣高等法院107年度上易字第119號請求合夥盈餘分配等民事案件 以訴訟代理人名義撰寫民事答辯狀（106年10月31日）、民事上訴狀（107年1月11日）、民事上訴理由狀（107年2月27日）、以訴訟代理人名義出庭（106年11月10日言詞辯論、107年4月2日準備程序、107年8月9日調解程序）