臺灣桃園地方法院刑事判決111年度智簡上字第4號上 訴 人即 被 告 宋朋舉上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院於中華民國111年3月9日所為110年度壢智簡字第18號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第15202號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
宋朋舉犯商標法第九十七條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物沒收。
事 實宋朋舉明知附表所示之商標，係商標權人日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於附表商品及服務類別欄所示商品類別之商品，商標權專用期間至附表商標權專用期限欄所示之時止，現仍在商標權專用期間內，並明知任天堂公司所生產製造使用附表所示商標之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經任天堂公司之同意或授權，不得任意透過網路方式販賣使用近似於附表所示商標之同一商品，竟基於透過網路方式販賣侵害商標權商品之犯意，於民國109年1月1日至109年3月12日上午10時58分間之某時（聲請簡易判決處刑書誤載為109年3月12日上午8時許，應予更正），以不詳之方式販入附表所示侵害商標權之商品後，在桃園市○鎮區○○街00巷00號當時之住所內，以電腦等電子設備連結網路，以Yahoo奇摩拍賣網站帳號「Z0000000000」號，在雅虎奇摩拍賣網站上開設賣場刊登販賣使用近似於附表所示商標之附表所示侵害商標權商品之訊息而陳列之，嗣於109年3月12日上午10時58分許，以新臺幣（下同）240元（不含運費）之價格販賣附表所示侵害商標權商品予任天堂公司委任之徐宏昇律師，始循線查悉上情。
理 由
壹、程序部分本判決下述所引用被告宋朋舉以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審判期日調查證據時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院111年度智簡上字第4號卷【下稱本院卷】第63至65頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審判中坦承不
諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15202號卷【下稱偵卷】第12至15、153至154頁；本院卷第66至67頁），核與證人即告訴代理人徐宏昇律師於警詢時之指述（見偵卷第23至27頁）相符，並有Yahoo奇摩拍賣網站帳號「Z0000000000」號所開設賣場之網頁、訂單明細列印資料8張、全家便利商店股份有限公司109年5月25日全管字第1162號函暨所附訂單編號00000000000號之相關資料、寄件人近3個月內之相關寄件紀錄、徐宏昇律師於109年4月16日所出具之鑑定意見書1份暨所附待鑑定物品勘驗附圖、任天堂公司註冊商標資料及委任狀、Yahoo奇摩拍賣網站帳號「Z0000000000」號之申請人資料及內政部警政署保安警察第二總隊111年5月27日保二刑一字第1110202076號函暨所附門號00-0000000號、0000-000000號之電話申租人資料各1份在卷可稽（見偵卷第31至
34、37至43、35、83至87、47至65、79頁；本院卷第41至44頁），並有扣案附表所示侵害商標權之商品可佐，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠按購買者係為取得犯罪證據而買受本案侵害商標權之商品，
或為使用而買受本案侵害商標權之商品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於破獲販賣侵害商標權之商品之人，而授意原無購買侵害商標權之商品意思之人，向販賣侵害商標權商品之人購買，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能認販賣之人販賣未遂之情形，並不相同，此為最高法院98年度台上字第6477號判決、智慧財產及商業法院107年度刑智上易字第1號判決所揭示之法律見解，並為本院所採。
㈡核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪。
㈢被告意圖販賣而持有、透過網路方式陳列侵害商標權商品之
低度行為，為透過網路方式販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣聲請簡易判決處刑意旨雖未就被告透過網路方式販賣侵害商
標權商品部分向本院聲請以簡易判決處刑，惟該部分犯行與已聲請以簡易判決處刑之透過網路方式陳列侵害商標權商品部分，有吸收犯之實質上一罪關係，為聲請簡易判決處刑之效力所及，本院自應併予審理。
㈤原審認被告所為係犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網
路方式陳列侵害商標權之商品罪，並據以論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告非僅有聲請簡易判決處刑意旨所指透過網路方式陳列侵害商標權商品之犯行，尚有透過網路方式販賣侵害商標權商品之犯行，從而被告所為，應係犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，已如前述，是原審判決未審酌及此，即有未洽。被告上訴意旨略以：被告為圖利益，複製商標權人遊戲版權圖片於網路上架兜售，因擔任公職有不得兼職之限制，卻因不當利益所得之誘惑，然被告對於原判決認定事實坦承不諱，被告對於商標權人市場利益及商譽造成危害已有深切歉意，故於收受簡易判決處刑書後，積極洽商標權人表示願支付損害賠償並求諒解，已於111年3月18日與商標權人達成和解，並立和解契約，同意支付和解金額83,000元，並登報道歉啟事，是原審判決謂被告「又其犯後迄今未與商標權人達成和解並賠償其損害，犯罪所生危害並無任何減輕」與事實有所差異，請念被告初犯，准予緩刑云云，是上訴意旨就原審量刑之裁量權任意指摘，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告不思循正當手段獲取財物，明知附表所示侵害商
標權之商品為未經商標權人任天堂公司之同意或授權而使用近似於附表所示商標之同一商品，竟透過網路方式販賣附表所示侵害商標權之商品，實損害任天堂公司因附表所示商標所表彰之商譽、品質，且對任天堂公司潛在市場利益造成之侵害非小，更破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，實應嚴予非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、被告販賣附表所示侵害商標權商品之價格為240元、被告犯罪後坦承犯行之態度，兼衡被告於原審判決後之111年3月18日已與任天堂公司和解成立，並向任天堂公司道歉，履行和解內容，即賠償83,000元，支付17,000元之登報費用委由任天堂公司為被告刊登道歉啟事，從而任天堂公司亦請求法院給予被告緩刑機會乙節，業據告訴代理人於本院審判中陳述明確（見本院卷第65頁），並有被告與任天堂公司於111年3月18日所簽立之和解契約影本1份附卷可參（見本院卷第19至20頁），併考量被告於警詢及本院審判中自述職業為公務員、家庭經濟小康之生活狀況、大學畢業之智識程度（見偵卷第11、67頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可考，其品行良好，且被告犯罪後已與任天堂公司和解，向任天堂公司道歉，並履行和解內容，任天堂公司亦請求法院給予被告緩刑機會，業如前述，被告僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收：㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
經查，扣案附表所示之物，係侵害商標權之物品，已如前述，應依商標法第98條之規定宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別有所明定。經查，被告透過網路方式販賣附表所示侵害商標權商品之價格為240元，業如前述，為被告本案之犯罪所得，既未據扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然參酌上開沒收、追徵規定之立法意旨既在於杜絕被告保有犯罪之不法利得，而如前所述，被告已與任天堂公司和解，並履行和解內容，即賠償83,000元，支付17,000元之登報費用委由任天堂公司為被告刊登道歉啟事，則揆諸前揭刑法第38條之1 第5 項規定所揭櫫優先保障被害人因犯罪所生之求償權之立法意旨暨同法第38條之2 第2 項規定避免過苛之立法精神，被告上開犯罪所得，並無再予宣告沒收或追徵之必要，附此敘明。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條1項前段，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳宜展聲請以簡易判決處刑，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 呂秉炎法 官 陳柏嘉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鍾宜君中 華 民 國 111 年 7 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
編號 貨名 數量 單位 商標名稱 商標圖樣 註冊／審定號 商品及服務類別 商標專用期限 商標／標章權人 ⒈ 神奇寶貝遊戲卡 1 張 PokemonTRETTA with Design Logo 00000000 009、028、041 112年2月15日 日商任天堂股份有限公司（NINTENDO CO., LTD.）