臺灣桃園地方法院刑事判決111年度智訴緝字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 徐世卿上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第4542號），本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)被告甲○○係設於桃園縣○○市○○路000號「○宇有聲書局」之實際負責人、蘇○東為該店之店長、江亮佑為該店之店員，渠等均明知部分扣案之電腦程式，係得於「Play
Station 2 (下稱PS2)」、「Play Station(下稱PS)」、「X-BOX」電視遊樂器主機上播放之遊戲光碟電腦程式著作物，分別由日商新力電腦娛樂股份有限公司(下稱新力公司)及美商微軟公司(下稱微軟公司)創作發行之電腦程式著作，而我國業於91年1月1日成為世界貿易組織之會員，依世界貿易組織之「與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPS)」所為約定，我國對於組織中其他會員體國民之著作，應提供不低於我國國民之保護，日本、美國既屬會員體之一，渠國民自91年1月1日起之著作，依著作權法第4條第2款之規定，仍受我國著作權法之保護，非經前述日商及美商公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖散布而持有或意圖營利而交付，且尚有部分扣案電腦遊戲程式包裝均有「X-BOX」圖樣，而該商標圖樣，業分別為新力公司及微軟公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標專用權，未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似之商標圖樣，詎渠等竟未經上開公司之同意或授權而共同基於意圖銷售而擅自以重製及意圖營利而交付之方法侵害他人著作財產權為常業，及擅用他人註冊商標於同一商品以販賣牟利之概括犯意聯絡，自92年1月1日起，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路00巷0號以自備之光碟燒錄設備(含DVD、VCD)非法重製，並連同由不詳之人以壓片方式製作之盜版光碟片分別寄藏於永樂路**巷*號及同市○○路○段000號7樓之1倉庫內以避免查緝，嗣客戶以目錄挑選後再前往倉庫取貨，以每片新台幣(下同)二百元之價格販售與不特定之客戶營利，並均以此為常業。
(二)被告甲○○、蘇○東及江○佑又明知由真實姓名、年籍不詳綽號「阿寶」之成年男子，以每片50元所販入各種不同具有性挑逗之名稱，播放內容中亦有男女性交、口交之猥褻畫面之光碟片，復共同基於散佈之概括犯意，連續在中壢市○○路000號「○宇有聲書局」，以每8片500元之價格，出售予不特定之客人。
(三)嗣經臺灣桃園地方檢察署接獲檢舉後向本院聲請搜索票，指揮內政部警政署航空警察局，於92年2月27日前往中壢市○○路000號「○宇有聲書局」搜索，當場查獲色情光碟片200片、盜版光碟目錄10本扣押。在永樂路11巷7號搜索，當場查獲色情光碟片46,005片、非法重製之「PS」及「PS2」光碟片24,088片、非法重製之「X-BOX」遊戲光碟42片、帳冊及光碟目錄各一本及燒錄器三台。嗣再經蘇方東同意又在中北路二段***號7樓之1倉庫搜索，而扣押色情光碟片6,200片及非法重製之「X-BOX」遊戲光碟62片，侵害市值逾億餘元。因認被告甲○○所為，涉犯修正前著作權法第94條、第91條第2項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪嫌、修正前著作權法第94條、第93條第3款以第87條第2款明知為侵害著作權之物而以意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪嫌、修正前商標法第62條第1款之於同一商品使用相同於他人之註冊商標圖樣罪嫌、修正前商標法第63條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌及刑法第235條第1項之販賣猥褻視聽光碟片罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。本件被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：
（一）著作權法修正部分：檢察官起訴被告涉犯92年7月9日修正之著作權法第94條之以犯第91條第2項、第93條第3款之罪為常業罪。惟被告犯罪行為後，著作權法部分條文於93年9月1日修正公布施行、95年5月30日修正公布（95年7月1日施行）、96年7月11日修正公布施行，其中行為時著作權法（即92年7月9日修正）第94條第1項原規定：「以犯第91條第1項、第2 項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，並增訂第2項：「以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800萬元以下罰金」，93年9月1日就上開條文並未修正，95年7月1日修正施行時，刪除第94條關於常業犯之規定。經比較行為時法（92年7月9日修正）第94條第1項，裁判時法（95年7月1日修正刪除）之規定，行為時之第94條第1項法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」，第94條第2項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上800萬元以下罰金」，而95年5月30日修正時刪除第94條常業犯之規定，則被告等所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法（92年7月9日修正）之第94條規定對被告較為有利，應適用之。
（二）商標法修正部分：被告行為後，商標法業於92年5月28日修正公布，於同年11月28日施行，其中修正前商標法第62條之規定改列至同法第81條。嗣商標法又於100年6月29日修正公布，於101年7月1日施行，其中92年修正後商標法第81條之規定，再改列至同法第95條。又92年修正前商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。」；92年修正後同法第81條第1款規定：
「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。」；100年修正後同法第95條第1款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。」，經比較上開條文，其法定刑度均相同，然92年修正前商標法第61條第1款以意圖欺騙他人為犯罪主觀要件，92年修正後商標法第82條第1 款則刪除上開主觀構成要件，100年修正後商標法第95條第1款亦無上開主觀構成要件，又新增以行銷為目的作為構成要件，綜合上開法律修正前、後比較之結果，以被告行為時即92年修正前商標法第62條第1 款規定之構成要件較為嚴格，對被告較為有利，應適用被告行為時商標法第62條第1款之規定。
(三)被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年2月2日予以刪除，並自95年7月1日起施行。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，所犯多次販賣仿冒商標商品罪應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。
(四)又刑法施行法增訂第8條之1「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，亦同。」之規定，於108年12月31日修正公布，並於109年1月2日生效施行，先予敘明。94年2月2日修正前刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。
三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1 年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1 年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，修正後之刑法第80條則規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。
前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，嗣108 年5月29日修正之刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。但發生死亡結果者，不在此限。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1 年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；又94年2月2日修正前之刑法第83條第3項規定：「停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」，於94年2月2日修正公布之刑法第83條第2項第2、3款規定：「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。」、「依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。」，嗣於108年12月31日修正公布即現行刑法第83條第2項第2、3款則規定：「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間3分之1者。
」、「依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間3分之1者。」；本件被告涉犯著作權法及商標法等罪嫌，是依被告行為時即修正前刑法，追訴時效期間均為10年，依修正後刑法之追訴時效期間則均為20年，比較修正前、後關於追訴權時效期間之刑罰法律，適用94年2月2日修正前刑法第80條規定，對被告較為有利。
三、關於追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於刑法第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第80條第1項第2款、第83條分別定有明文。而案件經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（釋字第138號解釋意旨參照），若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題。至所謂實施偵查者，係指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時而言（最高法院82年第10次刑事庭會議決議參照）；而若檢察官於偵查終結後，遲未將案卷送交法院，使案件繫屬於法院，此段偵查終結後至案件實際繫屬法院之期間即與未行使追訴權無異，追訴權時效應繼續進行。否則檢察官若遲未將案卷送交法院，而追訴權時效亦無法進行，則與被告之時效利益有違（臺灣高等法院94年度上易字第1599號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）被告甲○○經檢察官起訴涉犯修正前著作權法第94條、第91條第2項之以意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權為常業罪、第94條、第93條第3款以87條第2款明知為侵害著作權之物而以意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業罪、商標法修正前第62條第1款同一商品使用相同於他人之註冊商標圖樣罪嫌、第63條明知為仿冒商標商品而販賣罪及刑法第235條第1項販賣猥褻視聽光碟片等罪嫌。乃一行為觸犯數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依92年7月4日修正公布之著作權法第94條第2項、第91條第3項意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物為常業罪處斷。又被告涉犯上開罪嫌，如前所述，依修正前刑法第80條規定，其追訴權時效應為10年。
(二)被告因逃匿，經本院發布通緝，致審判之程序不能繼續。依修正前刑法第83條第3項之規定，追訴權之時效停止原因繼續存在期間達於時效期間4分之1者，停止原因視為消滅之規定，以本件追訴權時效為10年之4分之1計算，有2年6月時效停止進行。
(三)案件於偵查或審判進行中，追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題，本件檢察官92年3月3日開始偵查，於92年11月5日偵查終結提起公訴，共8月3日（因提起公訴當天仍有追訴行為，故追訴權時效應係停止進行）；又於93年2月12日繫屬本院日（函文見93年訴字第144號第4頁）起至93年8月17日本院發佈通緝日（通緝書見93年訴字第144號第152頁）止，共計6月6日（因發佈通緝當天仍有追訴行為，故追訴權時效應係停止進行），時效均停止進行。綜上，本件追訴權之時效，依修正前刑法第80條第2項前段之規定，被告所涉犯上開罪嫌，自被告92年2月27日犯罪終止日起算，加上10年之時效期間，時效停止進行之期間2年6月、8月3日、6月6日，復扣除前揭檢察官起訴之日至案件實際繫屬本院之日此3月8日未行使追訴權之期間，則本件對被告之追訴權時效完成日應為105年7月29日，是本件追訴權已因時效完成而消滅，揆諸前揭說明，本件爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 洪瑋嬬法 官 徐漢堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑瓊中 華 民 國 111 年 12 月 21 日