臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1583號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 蘇耀全選任辯護人 林敬哲律師(法扶律師)上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38131號），本院判決如下：
主 文蘇耀全攜帶兇器侵入住宅竊盜，未遂，處有期徒刑柒月；又攜帶兇器侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蘇耀全意圖為自己之不法所有，各基於竊盜之犯意，分別為下列行為：
㈠其於民國111年4月1日下午3時10分許，騎乘其父范阿財所有
並交予蘇耀全使用之車牌號碼000-000號普通重型機車，乘址設桃園市○○區○○○街0號及寶慶街17號東興學園社區車道鐵門未關閉時，侵入該社區附屬之地下室（侵入住宅部分未據告訴），持客觀上足以對人生命、身體構成威脅之破壞剪剪斷發電機之電線6條後，經社區管理員張響財發覺有異前往察看制止，蘇耀全見狀，為脫免逮捕而徒手推倒張響財（未成傷，且尚未達使張響財難以抗拒之程度，詳下述）遂自現場逃逸而未得逞，並將其騎乘到場之上揭機車遺留上址。
㈡其上揭犯行遭查覺後，竟仍不思悔改，復於同年5月23日下午
3時許，再次侵入上揭社區之地下室，並持同一破壞剪，剪斷該社區地下室發電機之不詳數量電線而竊盜之，得手後隨即騎乘其於同年4月1日所遺留現場之前開普通重型機車，自現場逃逸，並將得手之贓物變賣予不詳對象，因而獲取新臺幣(下同)1千元之不法所得。嗣為警到場採集犯嫌遺留之指紋、並調取相關監視器畫面後，因而循線查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告蘇耀全及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之理由及證據㈠上揭事實，均據被告於偵訊時、本院準備程序及審理時均自
白不諱（見偵卷第183頁；本院卷第71、112、148頁）在卷，復有證人張響財警詢時及本院審理時之證述、證人即告訴人李世平於警詢時之證述、證人夏正芳警詢時之證述在卷可憑，且本件之查獲過程亦有桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所受(處)理案件證明單、中壢分局受理各類竊盜案件現場勘查紀錄表、該局刑案現場勘察報告(見同上卷，第51-79頁)、刑案現場照片、監視器畫面照片(見同上卷，83-93頁；第97-112頁)、内政部警政署刑事警察局111年6月28日刑紋字第1110063526號鑑定書(見偵字卷第45-49頁)、111年訴字第1583號勘驗筆錄及截圖(見本院卷，第114頁、117-130頁)等資料在卷可按，足認被告自白與事實相符，應堪採信。
㈡至公訴意旨固認，被告於事實欄一、㈠，因有為脫免遭證人張
響財之逮捕，而推倒證人張響財乙節，應構成刑法第330條第2項、第1項加重準強盜未遂罪嫌。惟：
⒈按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防
護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630號解釋理由書可資參照）。於「脫免逮捕」之情形，行為人所施之強暴、脅迫，須客觀上足以使被害人失其阻止竊賊脫逃之意思自由，始屬使人難於抗拒。因此行為人於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其主觀上並無與強盜行為人之主觀不法相當，或其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。⒉本案被告固坦承加重竊盜未遂犯行等主客觀犯罪事實，且不
否認有推倒證人張響財之情，然否認有何加重準強盜未遂犯行，辯護人並為被告辯稱：本件證人張響財在跌倒後，並沒有倒地不起，而且考量證人的年紀後，其於跌倒後3秒左右就能站起來並且離開現場，並沒有需要他人幫忙或有持續躺在地上的情形來看，以證人當時的生理反應都還是能正常反應，沒有達於難以抗拒之程度，因此應該不構成準強盜罪等語(見本院卷第159頁、163-164頁)。經查：依本院於準備程序時勘驗111年4月1日被告侵入本案社區地下室之監視器畫面(勘驗標的：111年偵字第38131號卷内光碟；勘驗檔名：Camera13_00000000000000)後，勘驗結果為：（畫面顯示為地下停車場，畫面右側及左上方均為機械停車位。）15：15：10時，一名身穿深色上衣，身旁發亮之男子（下稱A男，即本案被告）從畫面右上方出現（圖1），快速朝向畫面左上方車道出口跑去（圖2），於15：15：12時，另名身穿反光上衣之男子（下稱B男，即本件證人張響財）從畫面左上方出現，也跑向出口，二人均消失在畫面上。15：15：15時，B男受到外力從車道上往後跌倒在地上（圖3 、4）當時B男倒地的的時間為畫面時間為15：15：17時，於畫面時間15：15：20時隨即起身走向畫面右側，其後兩人消失於畫面上，則依上揭監視器畫面勘驗所得，可知證人張響財與被告發生肢體衝突後，確有因此跌倒，然於3秒內即可起身，並於起身後即可立刻向監視器畫面右側行動，並未勘得有其他身體異狀之情事(例如不良於行等等)，則客觀上無從認定證人張響財遭被告推倒之際，已達於準強盜罪所應具備之「難以抗拒」之程度，復依證人張響財於警詢時所證其於111年4月1日突然聽到社區發電機發出聲音，查覺有異，便衝下去地下室查看，看到有名男子站在地下室車道，我詢問對方要幹嘛，對方就很緊張往地下道出入口跑，還將我推倒，等我跑到車道出入口時，對方已經不見了等語以觀，證人張響財於遭被告推倒之後，仍可依其意願跑至該社區之車道出入口尋覓被告下落，則其證人張響財當時之反應，亦可見其亦未因被告上揭舉止，即有陷於難以抗拒之情形而致其不能持續追捕被告或依其意思行動，再依證人張響財於審理時所證，其當下跌倒後，爬起來的時候也沒有覺得身體哪裡很痛，是後來過1、2天才覺得尾椎坐骨這邊有點不舒服，有一點點痠痛感，過一禮拜多就漸好了、沒有去就醫就好了等語(見本院卷，第150-151頁)，亦可見被告所為並未致證人張響財直接受有何明顯之內、外傷，證人張響財係於2日後才感到有痠痛感，且程度上亦未至需就醫診治或驗傷，是依上揭證人張響財歷次所證及本院勘驗監視器畫面所見，尚認以被告曾將證人張響財推倒在地乙情，遽認已達於使證人難以抗拒之程度，而為不利於被告之認定。
⒊從而，被告並未使告訴人難以抗拒以使自己能逃脫現場，與
刑法第329條準強盜罪之要件不符，則公訴意旨認構成加重準強盜未遂行為，容有誤會。㈢綜上，本件事證明確，被告所為加重竊盜未遂、加重竊盜犯
行，均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，
為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，如於夜間侵入該種住宅地下室竊盜，自應依刑法第三百二十一條第一項第一款論罪(最高法院82年度台上字第5704號判決意旨參照)；次按，刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）；再按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年度台上字第3945號判例參照）。查被告於事實欄一、㈠及㈡所為均係侵入社區地下室而攜帶破壞剪行竊，然社區地下室係附屬於社區住宅，自均構成侵入他人住宅行竊之加重竊盜罪，而被告2次行竊時所使用之破壞剪，為金屬材質，屬質地堅硬之物，且可供剪斷電纜線，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器，亦自構成攜帶兇器之加重竊盜罪。是核被告於事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款之侵入住宅攜帶兇器竊盜未遂罪；於事實欄一、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之侵入住宅攜帶兇器竊盜既遂罪。上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認被告就事實欄一、㈠所為，另構成刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪，業如前述，容有誤會。
㈡被告就事實欄一、㈠之犯行，係已著手於加重竊盜犯行之實行
，但未得手財物，屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢本院審酌被告有多次前案科刑紀錄，此有其臺灣高等被告前
案紀錄表可參（見本院卷第15-61頁），其中與竊盜直接有關之前案(即不計入收受贓物罪、搶奪罪)而遭法院判處有罪確定部分，自91年間起迄今，已達數十件之譜，其亦曾因竊盜案件而遭法院裁准羈押在案，足見屬竊盜慣犯，且素行不佳，又被告本件犯行又屬假釋付保護管束期間中所犯，且經刑之執行矯正後，仍未能真正反省改過，仍一犯再犯，且觀諸本件2次加重竊盜犯行，前一起(111/4/1)已遭現場查覺而未能得逞後，明知其前一起竊盜已遭查覺，竟於月餘(111/5/23)再度侵入作案，仍執意侵入同一社區再犯，行徑極為乖張，顯然漠視他人財產權益及法律秩序，是其不思以合法途徑賺取財物，一再攜帶兇器侵入他人住宅行竊之犯行，殊值非難，復審酌其本件始終坦承竊盜犯行之犯後態度，及本件其係於111年4月1日時欲竊取電線未果，竟在證人張響財阻攔時動手推倒證人張響財，雖未造成證人張響財成傷，然犯罪手段、情節自較嚴重，再斟酌被告2件犯行所欲竊取之財物，均屬社區大樓變電室之電纜線，該物如遭被告竊取而剪斷、甚至成功竊取，均可能造成住戶或其他合法進入該社區之人造成不測之風險或生活上之重大妨害，犯罪情節及行為所生之危險亦較惡質，兼衡本件被告未能取得告訴人之諒解或達成和解、造成告訴人所受財物損害、告訴人到庭表示因本件被告兩次侵入社區行竊剪斷電纜，造成社區電梯故障、電力要請人維修、耗損社區人力、時間等請求從重量刑之意見(見本院卷第159頁)，並衡酌被告於警詢時自承為國中畢業、無業、家庭經濟狀況勉持及犯罪行為人品行等一切情況，分別量處如主文第1項所示之刑，另考量被告各犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性等節，爰就有期徒刑部分之刑定其應執行刑，以示警惕。
四、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查未扣案之破壞剪1支，雖係被告所有供本案竊盜所用之物，惟該破壞剪被告自承業已丟棄，復無證據證明仍存在，且該物非專供竊盜所用之工具，縱宣告沒收，於犯罪預防亦無助益，又該物是否業已滅失，尚不得而知，復無何特徵可供特定、比對，若對之宣告沒收或追徵，恐粍費執行之人力及物力，有違訴訟經濟原則，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第4 項分別定有明文。被告於事實欄一、㈡所竊得之電纜線，數量及價值雖均不詳，然經被告變賣他人，且依被告於偵訊中所自承，其每次賣得之電纜線多的話1萬多、少的話，也有1、2千元之不法所得(見偵字卷，第184頁)，則依其所述，其本件變賣予他人得款之不法所得應至少有1千，而為其變得之財產上利益，核屬被告之犯罪所得，雖未扣案，然尚未發還予告訴人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第4 項之規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以剝奪被告之不法利得，而杜僥倖。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 方楷烽法 官 黃弘宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩中 華 民 國 112 年 6 月 15 日所犯法條：刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款、刑法第321條第1項第1款、第3款中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。