臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1010號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 徐淑慧選任辯護人 林子翔律師(法扶律師)被 告 凃勇守選任辯護人 陳稚平律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(110年度偵字第14831號、110年度偵字第24416號),本院判決如下:
主 文徐淑慧犯如附表一編號1所示之罪,處附表一編號1主文欄所示之刑。
凃勇守犯如附表一編號2所示之罪,處附表一編號2主文欄所示之刑及沒收。
事 實
一、徐淑慧與呂紹慶(本院發佈通緝中)為男女朋友關係,明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品,不得非法持有及販賣,徐淑慧竟基於幫助呂紹慶販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意,於民國000年0月00日下午2時46分,孫建生撥打呂紹慶所使用之行動電話門號0000000000號(下稱本案行動電話門號)時,代為接聽該次通話,待孫建生於通話中表示欲向呂紹慶購買海洛因後,徐淑慧即告以其與呂紹慶正在桃園市大園區園一街之住處,孫建生可至該處與呂紹慶交易,並於同日下午3時15分、3時21分許,持前開門號與孫建生聯繫以確認孫建生是否已抵達交易地點。嗣呂紹慶經由徐淑慧之轉告,便於附表一編號1所示時間、地點,以新臺幣(下同)5,000元之價格販賣海洛因1.8公克予孫建生以牟利。
二、凃勇守明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品,不得非法持有及販賣,竟與呂紹慶共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡,由呂紹慶先與許振輝以電話聯繫約定交易海洛因後,因呂紹慶未能親自交易,即由呂紹慶指示凃勇守於附表一編號2所示時間、地點,以6,000元之價格販賣海洛因0.45公克予許振輝以牟利。
三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:
一、被告徐淑慧部分:本判決下述所引用被告徐淑慧以外之人於審判外之陳述,被告徐淑慧及其辯護人於本院準備程序中同意有證據能力,且迄於言詞辯論終結前並未就證據能力聲明異議;而檢察官迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議,本院審酌上開證據資料作成時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,而認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定,均有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據,均查無違反法定程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,亦具證據能力。
二、被告凃勇守部分:
㈠ 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條之2定有明文。至其所謂「具有較可信之特別情況」,應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符,而其先前之陳述,從客觀上之環境或條件等情況加以觀察,有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言;另所謂「前後陳述不符」,應就前後階段之陳述進行整體判斷,以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」,係指因無法再從同一陳述者取得證言,而有利用原陳述之必要性;只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關,並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」,應依陳述時之外部客觀情況觀察,凡足以令人相信該陳述,虛偽之危險性不高,另綜合該陳述是否受到外力影響,陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷(最高法院96年度台上字第5979號、99年度台上字第8255號判決意旨可資參照)。經查,證人許振輝於本院審理時,就被告凃勇守是否販賣毒品予其乙節核與其於警詢時所述截然不同,惟觀諸其既係承辦員警於告知法定應告知事項,並確認證人許振輝之精神、身體狀況後,依一問一答之方式製作完成,訊畢後又交由其等過目確認後親自簽名無誤,此有警詢筆錄1份附卷可佐【見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14831號卷(下稱14831號卷)一第375至第384頁】,客觀上已有相當之可信性,顯見證人許振輝於警詢時之陳述乃係出於其個人自由意識所為,並未受不當外力壓制。又證人許振輝於本院審理期日到庭作證時,則因被告凃勇守在場,確有可能因不堪當庭指認被告凃勇守犯行之壓力,而有迴護之虞慮。另審酌證人許振輝於警詢時所為證述之時間點,距離被告凃勇守如附表一編號2所示毒品交易之時間點較近,除記憶應較為清晰外,就接觸其他足以影響證詞真實性因素之機會較低,復未直接面對被告凃勇守,較無昧於人情而故為有利於被告凃勇守證詞之可能,真實性較高,是依證人許振輝警詢時之客觀環境與條件觀察其於警詢之證詞具有較為可信之特別狀況,且攸關被告凃勇守本案犯行該當與否,屬證明犯罪事實存否所必要者,揆諸上開規定,證人許振輝於警詢之證述應認有證據能力,而得採為本案之證據。
㈡ 次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限,其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定,證人、鑑定人於偵查中亦均須具結,就刑事訴訟而言,其司法屬性甚高;而檢察官於偵查程序取得之供述證據,其過程復尚能遵守法令之規定,是其訊問時之外部情況,積極上具有某程度之可信性,除消極上顯有不可信之情況者外,均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方,自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任(最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照)。查,證人許振輝於偵查中所為之證述,性質屬傳聞證據,惟其接受檢察官訊問時業已簽立證人結文在卷,且查無檢察官有何不正訊問情形存在,又本院於審理時亦已傳喚其到庭進行交互詰問程序,以保障被告凃勇守之詰問權,是上開供述證據經本院合法調查,自得作為本院判決之基礎。
㈢ 按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第2項規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬於未經合法調查之證據,並非無證據能力,而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權,屬被告之自由,倘被告於審判中捨棄詰問權,或證人客觀上有不能受詰問之情形,自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照)。查被告凃勇守及其辯護人雖主張證人呂紹慶於偵查中之證述屬未經合法調查之證據(見本院卷一第182頁),因證人呂紹慶同為本案被告,且經本院合法傳拘未到後,現由本院通緝中而未能於審判期日到庭接受交互詰問,有本院112年桃院增刑琇緝字第1279號通緝書在卷可參(見本院卷一第453頁),本院自無不當剝奪被告凃勇守詰問權行使之可言,而本院於審判期日依法定程序提示證人呂紹慶偵訊時之證述並告以要旨,已為合法調查後,自得將證人呂紹慶於偵訊中之證述採為證據。
㈣ 本判決下列引用之非供述證據,與本待證事實間具有關連性,且無證據證明係公務員違背法定程序所取得,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,認有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據:
一、被告徐淑慧所涉幫助販賣第一級毒品部分:訊據被告徐淑慧固坦承有於000年0月00日下午2時46分,孫建生撥打呂紹慶所使用之本案行動電話門號時,代為接聽該次通話,並於同日下午3時15分、3時21分許,持前開門號與孫建生聯繫以確認孫建生是否已抵達所約定地點,並於同日下午4時1分許,持用前開門號與孫建生聯繫等情,惟矢口否認有何幫助販賣第一級毒品犯行,辯稱:當天是孫建生要拿錢還給呂紹慶,才會有這些通話,後來呂紹慶跟我說錢不夠,我才再跟孫建生說他給的錢不夠,我不知道呂紹慶是要賣毒品給他云云。經查:
㈠ 附表二編號1至4所示之通話,係被告徐淑慧與孫建生之通話,業據被告徐淑慧於警詢及審理中供承在卷(見14831號卷一第118頁至第119頁,本院卷一第585頁),核與證人即同案被告呂紹慶於警詢及偵查中,證人孫建生於警詢、偵查及本院審理中證述之情節大致相符(見14831號卷一第45頁至第46頁、第416頁、第503頁至第504頁,聲羈卷第50頁至第51頁,本院卷二第51頁至第52頁),並有通訊監察譯文1份在卷可佐(見14831號卷一第371至第372頁),此部分事實,首堪認定。又孫建生於附表二編號1至4時間以其使用之行動電話門號與呂紹慶所使用之本案行動電話門號聯繫,係為向呂紹慶購買海洛因,且呂紹慶於附表一編號1所示時、地,確實與孫建生碰面,並以如附表一編號1所示之價格,販賣如附表一編號1所示數量之海洛因予孫建生以牟利等情,業據證人孫建生於警詢、偵查及本院中審理證述明確,核與證人呂紹慶於警詢及偵查中之證述大致相符(見14831號卷一第45頁至第46頁、第348頁至第349頁、第416頁、第503頁至第504頁,本院卷二第51頁至第53頁),此部分事實,亦可認定。
㈡ 被告徐淑慧代呂紹慶接聽孫建生之來電,且持扣案之呂紹慶所有搭配本案行動電話門號之行動電話與孫建生聯繫時,知悉孫建生來電之目的即為向呂紹慶購買毒品,分述如下:
1.證人呂紹慶於警詢中證稱:被告徐淑慧是我女朋友,跟我在一起因此知道我有在販賣毒品等語(見14831號卷一第49頁至第50頁);於本院羈押審理中證稱:被告徐淑慧知道我在販毒等語(見聲羈卷第50頁),而被告徐淑慧亦自承知悉呂紹慶有在販賣毒品乙節(見本院卷一第585頁),可認被告徐淑慧確實知悉呂紹慶有販賣毒品之行為。又參諸證人呂紹慶於本院羈押訊問時稱:有時我在睡覺或沒空時,被告徐淑慧會幫我聽電話,被告徐淑慧知道是購毒者就會叫我起來等語(見聲羈卷第50頁),而被告徐淑慧亦不否認會於呂紹慶無法接聽電話時,代為接聽等語(見本院卷一第585頁);並佐以被告徐淑慧於警詢中供稱:呂紹慶的毒品交易模式,都是藥腳打電話給呂紹慶說要購買毒品,有時候是藥腳自已來我們住處找我們購買,有時候是呂紹慶載著我前往藥腳約定地點交易等語(見14831號卷一第115頁),可知被告徐淑慧應可知悉撥打電話予呂紹慶者,有極高之可能係為向其購買毒品,但被告徐淑慧仍於呂紹慶無法接聽電話時,代呂紹慶接聽電話,並於知悉來電者係為購毒者時,轉知呂紹慶。
2.另觀諸附表二編號1至4之通訊監察譯文,可知孫建生於附表編號1所示時間,撥打呂紹慶所持用之本案行動電話門號,然非由呂紹慶接聽,而係由被告徐淑慧代為接聽,孫建生詢問被告徐淑慧在何處,被告徐淑慧表示其與呂紹慶所在地點時,孫建生即表示要去該處;於附表二編號2所示時間,孫建生再次撥打本案行動電話門號,表示其已到達;又於附表二編號3所示時間,被告徐淑慧則使用本案行動電話門號與孫建生聯繫,確認孫建生實際所在地點,此有如附表二編號1至4所示之通訊監察譯文在卷可參(見14831號卷一第371頁至第372頁),可知孫建生撥打呂紹慶使用之本案行動電話門號,且前往呂紹慶住處,此即與被告徐淑慧所自承,欲向呂紹慶購買毒品者,會撥打電話予呂紹慶,且會自己至其等住處購買毒品乙節之外觀相符。
3.再者,證人呂紹慶於偵查中閱覽檢察官所提示如附表二編號1至4所示通訊監察譯文後證稱:因為我在忙,我叫被告徐淑慧幫我接電話,被告徐淑慧也知道孫建生是要過來買毒品等語(見14831號卷一第415頁),證人呂紹慶已明確表示被告徐淑慧係於知悉孫建生來電之目的係為購買毒品之情況下,代其接聽電話等語。衡諸證人呂紹慶同為本案之被告,其於警詢及偵查中已坦承犯行,是被告徐淑慧是否知悉孫建生來電之目的係為購買毒品乙節,均無礙於其販賣毒品犯行罪責之認定,亦無因此得符合減刑之事由,是證人呂紹慶實無必要為構陷女友即被告徐淑慧,而為虛偽證述之必要;並佐以被告徐淑慧知悉撥打電話予證人呂紹慶者,多為向其購買毒品,而仍代為接聽電話,並轉知證人呂紹慶相關訊息乙節,業認定如前,可認證人呂紹慶前開所述,即與其與被告徐淑慧由來之行為模式相同,是證人呂紹慶前開所述應可採信。
4.綜上,被告徐淑慧代呂紹慶接聽孫建生之來電時,實已知悉孫建生來電之目的即係為向呂紹慶購買毒品等節,實堪認定。
㈢ 至被告徐淑慧固辯稱其以為孫建生係為清償對呂紹慶之債務,始前往其等住處與呂紹慶見面云云,惟查:
1.證人孫建生於偵查中及本院審理中證稱:我撥打本案行動電話門號是要找呂紹慶購買海洛因,但卻是被告徐淑慧接聽,而因為呂紹慶及被告徐淑慧搬家,所以被告徐淑慧跟我說他們搬到哪裡,至被告徐淑慧會跟我說「阿生,你剛剛的錢不夠耶」、「欠三張」,是指我向呂紹慶購買海洛因,但我付的錢不夠,還欠3,000元等語(見14831號卷一第503頁,本院卷二第51頁至第52頁),已明確表示附表二編號1至4所示對話內容,即為其向呂紹慶購買毒品所為之相關對話內容。參之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為,此為眾所皆知之事,衡情販賣毒品之人為避免經警查獲,於電話中就毒品交易之種類、金額或數量,均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達,其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論,而僅約定雙方見面之時間地點,其餘則以見面後再商談之方式為之,以免暴露犯罪跡證(最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照)。觀諸附表二編號1至3所示之對話,孫建生僅與被告徐淑慧約見面之地點,其餘見面之目的等節,隻字未提,此節實與毒品交易時僅約定雙方見面之時間地點,其餘則以見面後再商談之方式之毒品交易常情相符;又被告徐淑慧曾於附表二編號4所示時間,撥打電話予孫建生表示「阿生,你剛剛的錢不夠耶」、「欠三張」,當孫建生回覆表示「怎麼會變這樣,因為那天我跟伍成(音譯)說的時候,那價格…」等語,被告徐淑慧隨即表示:「不要講了」等語,此有附表二編號4所示通訊監察譯文在卷可查,以被告徐淑慧聽聞孫建生提及「價格」2字後,隨即表示「不要講了」等語,即與毒品交易者,為避免經警查獲,於通話中對於毒品交易之種類、價格及數量等節多會避免談論之交易常情相符;再細譯附表二編號4通訊監察譯文之前後文,可知應係當孫建生聽聞被告徐淑慧表示孫建生所交付之款項尚欠3,000元時,即提出質疑,並表示似與伍成(音譯)所述之價格不同,亦即孫建生應係依伍成(音譯)所稱之價格給付購毒價款予呂紹慶,故對於被告徐淑慧表示其尚欠3,000元,甚感訝異,是孫建生稱上開對話確實係孫建生與呂紹慶關於毒品交易之對話等語應屬有據,而被告徐淑慧辯稱孫建生係為償還對呂紹慶之債務,始為上開對話,顯與客觀事證不符,不足採信。
2.況倘被告徐淑慧不知孫建生於附表二編號1所示時間,撥打呂紹慶之本案行動電話門號,係為相約毒品交易一事,而係為清償債務,則其於附表二編號4所示時間,聯繫孫建生表示其所給付之款項不足,於孫建生對被告徐淑慧所述表示質疑時,孫建生理應係稱「債務總額」而非「價格」,故而當孫建生提及「價格」2字時,被告徐淑慧理當進一步追問其所指之「價格」所指何意,然被告徐淑慧卻係表示「不要講了」等語,顯與常情不符,亦徵孫建生所稱之「價格」應係「購買商品之價格」,而於本案即為「毒品價格」,可見被告徐淑慧實知悉孫建生撥打呂紹慶之本案行動電話門號係為向其購買毒品,故而為避免行動電話遭監聽,於對話過程中謹慎用詞,當孫建生提及「價格」之敏感語詞時,始急忙阻止孫建生再為進一步之陳述,避免提及與毒品交易有關之任何字詞,是被告徐淑慧前開所辯,顯不足採。
㈣ 按以幫助之意思,對於正犯資以助力,並未參與實施犯罪之行為者而言(最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照)。是以,如未參與實施犯罪構成要件之行為,且係出於幫助之意思提供助力,即屬幫助犯,而非共同正犯。又刑法上所謂「販賣」,係指以營利為目的,有償轉讓商品之行為,故交付買賣標的物及收取價金,屬販賣之構成要件行為,如單純提供交易所需之聯繫及交通等輔助行為,則屬販賣構成要件以外之行為。經查,證人呂紹慶於偵查中證稱:因為我在忙,我叫徐淑慧幫我接聽電話,徐淑慧也知道孫建生是要過來買毒品,但孫建生過來後是跟我交易,毒品都是我給的,錢也是給我的等語(見14831號卷一第416頁);核與證人孫建生於偵查中證稱:我於附表一編號1所示時、地向呂紹慶以5,000元之價格購買海洛因1.8公克,我現場有將錢交給呂紹慶,沒有看到被告徐淑慧等語;於本院審理中證稱:我於110年3月17日有向呂紹慶購買海洛因,當天有拿到海洛因,我也有交錢給呂紹慶,當時被告徐淑慧並無在旁邊,我購買毒品的價格及數量都是跟呂紹慶談的等語大致相符(見14831號卷一第503頁至第504頁,本院卷二第52頁),是被告徐淑慧並無參與交付毒品或收取價金之行為,亦無決定毒品數量及價格之權利,而僅係代呂紹慶與孫建生間轉達毒品交易相關事項,足認被告徐淑慧所為僅係轉達上開毒品交易訊息之輔助行為,並非以販賣者自居,況無積極證據足認被告徐淑慧有從中獲得任何報酬,足見被告徐淑慧僅參與本罪構成要件以外之行為,亦非以正犯之犯意參與犯罪,而僅論以幫助犯。
㈤ 綜上所述,被告徐淑慧前開所辯,顯係臨訟卸責之詞,不足採信,本案被告徐淑慧所涉犯行事證明確,應依法論科。
二、被告凃勇守所涉販賣第一級毒品部分:訊據被告凃勇守固坦承呂紹慶曾放置一物於其所經營之龜毛輪胎行,嗣有人前往領取該物等情,惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行,辯稱:我和呂紹慶只是一般客戶關係,我不知道呂紹慶有在販毒,我不知道該物內容物為何,我也沒有向來拿取物品之人收錢云云。經查:
㈠ 證人許振輝於警詢時證稱:附表二編號5至7之通訊監察內容是我與呂紹慶之對話,這次是去龜毛輪胎行那邊,「八」就是0.45公克,我於110年1月28日凌晨0時許,向龜毛輪胎行的老闆以6,000元之價格購買海洛因0.45公克,而附表二編號8所示之通訊監察內容亦是呂紹慶與我的對話,這通電話意思是我要向呂紹慶購買毒品,因為他人在南部,故叫我去龜毛輪胎行向老闆購買毒品,但我覺得我於110年1月28日所購得之毒品品質不佳,故我没有去和輪胎行老闆購買等語(見14831號卷一第381頁至第382頁);於偵查中經檢察官提示附表二編號5至8所示之通訊監察譯文後證稱:於110年1月27日這天這是我去找龜毛輪胎行的老闆,以6,000元之價格購買海洛因0.45公克,錢是交給龜毛輪胎行老闆,我去的時候我就跟老闆說是呂紹慶叫我來的,我們一手交錢一手交貨,而於1月28日這天之對話,這是我跟呂紹慶表示我覺得我於1月27日去龜毛輪胎行跟老闆所購買之毒品品質不好,剛之前不一樣,又於2月2日我們沒有交易,因為呂紹慶在南部,他本來要我去輪胎行,但我覺得上次海洛因品質不好,感覺特別淡,所以我就不想過去拿等語(見14831號卷一第460頁至第461頁)。觀諸證人許振輝就其曾於附表一編號2所示時、地,向龜毛輪胎行之老闆,以6,000元之價格購買海洛因0.45公克,且其後其曾向呂紹慶抱怨其於該日所購得之毒品品質不佳之事實,前後所述一致,且陳述具體明確,倘非證人許振輝親身經歷,當無憑空捏造上述情節之;又關於其係聽從呂紹慶之指示前往龜毛輪胎行找該店之老闆購買海洛因,及其曾向呂紹慶抱怨龜毛輪胎行老闆所交付之毒品品質不佳乙節,亦與證人呂紹慶於偵查中證稱:我有把海洛因放在龜毛輪胎行並叫證人許振輝去拿,證人許振輝嗣其後並有抱怨該店老闆所交付之毒品品質不好等語相符(14831號卷一第416至第417頁),是證人許振輝前開所述,自非無據。
㈡ 再者,觀諸附表二編號5、6所示之對話紀錄,可知許振輝曾要求與呂紹慶碰面,但呂紹慶指示許振輝前往輪胎行,且其後許振輝確實有前往輪胎行,並以「六千元」之價格,在該輪胎行購買重量為「八」之物品,此有如附表二編號5、6所示通訊監察譯文在卷可佐,此即與毒品交易時僅約定雙方見面之時間地點,且對於毒品交易之種類、金額或數量,均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達等常情相符。又以許振輝於110年2月2日再次要求與呂紹慶見面時,呂紹慶表示其在南部,要許振輝前往輪胎店行,而許振輝則回稱「上次那個都有那個,他有給人那個吧,都不好」等關於抱怨毒品品質不佳等用語,亦有附表二編號8所示通訊監察譯文在卷可查,益證許振輝證稱其曾於110年1月28日向龜毛輪胎行之老闆購買海洛因乙節,應非虛妄,蓋倘證人許振輝未曾施用龜毛輪胎行老闆所交付之毒品,證人許振輝應不會向證人呂紹慶抱怨其向輪胎店所購買之毒品品質不佳。是證人許振輝及呂紹慶前開所述,亦與如附表二編號5至8所示通訊監察譯文所示內容互核一致,亦徵證人許振輝及呂紹慶前開所述,信而有徵,應可採信。
㈢ 佐以,被告凃勇守曾自承其為龜毛輪胎行之負責人,且其曾替呂紹慶轉交物品予他人等語(見本院卷一第180頁至第181頁),又以毒品乃不易取得且物稀價昂之物,本件許振輝所購買之毒品,價值6,000元,係有相當之價值,且販賣第一級毒品罪乃法定刑為死刑及無期徒刑之重罪,從事此非法行為之風險極高,如果核心共犯間未能彼此信任,確實掌握每一個環節,並由有深度互信基礎之人參與執行,極有可能因稍有閃失而遭舉發查緝,並遭受嚴重之損失,故主導犯罪之人為免遭查緝,自會嚴密規劃,妥為控管風險,唯恐事機不密,無可能任意尋找不知情或無互信基礎之人執行販賣毒品之理,參以被告凃勇守於本案販賣毒品計畫中,乃居於在負責交付毒品及收取價金之重要角色,本案若非呂紹慶事前委請被告凃勇守出售寄放於該處之毒品,並與之達成合意由被告凃勇守在其所經營之輪胎行為販毒之據點,呂紹慶豈有可能貿然將毒品寄放在被告凃勇守所經營之龜毛輪胎行,並要購毒者去向被告凃勇守購買?況倘如被告凃勇守所辯其未同意替呂紹慶出售毒品予許振輝,亦不知悉呂紹慶所交付之物品係毒品,那萬一被告凃勇守因不知悉所收受者為違法高價之毒品,以為僅係普通之物品,而未謹慎小心行事,導致物品遺失,豈不損失慘重,衡情呂紹慶當無可能如此行事,而甘冒損失之風險,足見被告凃勇守所辯顯違常理,要無足採。
㈣ 至證人許振輝雖於本院審理中翻異前詞證稱:附表一編號2所示時、地,向被告凃勇守購買毒品海洛因者為我的朋友「便當」,「便當」曾用我的電話打給呂紹慶云云(見本院卷二第16頁至第21頁),然許振輝於警詢及偵查中均未提及於附表一編號2所示時、地之實際交易者為其友人「便當」,且經本院當庭勘驗許振輝之偵查錄音檔案,勘驗結果顯示偵訊筆錄記載意旨與許振輝偵訊時所述大致相符,亦未見許振輝曾提及有關於附表一編號2所示時地與被告凃勇守進行毒品交易者實際為其友人「便當」,甚或「便當」曾使用其行動電話與呂紹慶之本案行動電話門號聯繫毒品交易事宜之節。衡情,倘附表一編號2所示時、地,與被告凃勇守進行毒品交易者為「便當」,則此屬有利於許振輝之證據,證人許振輝斷無可能不於警詢、偵查中即提及「便當」之人,以供檢警查證,如此其即可能避免因此招受觀察勒戒、戒癮治療之刑事處遇,或施用及持有毒品之刑事訴追,是證人許振輝前開所述,顯有違常情。再者,觀諸附表二編號5至7所示通訊監察譯文,可知呂紹慶與許振輝通話之過程中,許振輝均係以第一人稱為之,是證人許振輝前開所述,亦與客觀事證不符。又以許振輝於本院審理中證稱「(檢察官問:有無看過在庭被告凃勇守?)沒有看過,沒有碰過面。(檢察官問:
是否知道被告凃勇守之職業為何?)輪胎行。(檢察官問:被告凃勇守經營的輪胎行名稱為何?)龜毛輪胎行。(檢察官問:如果你沒看過被告凃勇守,你為何知道被告凃勇守經營龜毛輪胎行?)因為『阿嘟』(即呂紹慶)都約在輪胎行那邊」等語(見本院卷二第15頁)」,證人許振輝既然沒看過被告凃勇守,則何以得於本院審理中當庭指出在庭之被告凃勇守即為龜毛輪胎店之老闆,此節顯不合理;又經檢察官提出前開質疑時,證人許振輝稱因為與呂紹慶常約在輪胎行見面,又參以被告凃勇守稱其與呂紹慶僅為一般客戶之關係,只有呂紹慶要修車子時,才會與呂紹慶聯繫等語(見本院卷一第179頁至第180頁),可知呂紹慶出現在龜毛輪胎行時,被告凃勇守不可能不在店內,否則如何修車,是許振輝既常與呂紹慶在店內見面,實不可能沒看過被告凃勇守;況縱使許振輝與呂紹慶在龜毛輪胎行見面時,如此「恰巧」均未與被告凃勇守見面,則其至多僅聽聞呂紹慶提及龜毛輪胎行之老闆為被告凃勇守,應無法正確指認在庭之被告凃勇守即為龜毛輪胎行之老闆,是許振輝前開所述顯與常情有違。證人許振輝於本院審理中之證述有前述諸多瑕疵之處,是其於本院審理時所證述之內容,殊難信實。
㈤ 再者,證人呂紹慶雖於110年11月24日偵訊時翻異前詞證稱:我叫許振輝去輪胎行,我有拿一些東西給龜毛就是被告凃勇守,但事實上許振輝不是去找被告凃勇守,他是跑去簡錦祥的駿業修車廠,他把修車廠當成輪胎行,我也沒有收到錢,所以這次我沒有給許振輝海洛因,但簡錦祥說他也沒有拿給他,後來我也有去問龜毛,龜毛說根本沒拿東西給許振輝,又把東西還給我云云(見14831號卷二第222頁至第223頁)。然觀諸附表二編號8所示之通訊監察譯文,可知當許振輝於110年2月2日再次要求與呂紹慶見面欲購買毒品時,呂紹慶表示其在南部,要許振輝前往輪胎行購買毒品,而許振輝則回稱「上次那個都有那個,他有給人那個吧,都不好」等關於抱怨毒品品質不佳等語,此有通訊監察譯文在卷可參(見14831號卷一第399頁至第400頁),倘許振輝於110年1月28日並非前往龜毛輪胎行向被告凃勇守購買毒品,則其何以當呂紹慶請其去龜毛輪胎行購買毒品時,其會向呂紹慶抱怨其在龜毛輪胎行所購得之毒品品質不佳,而拒絕再次前往,而當呂紹慶再次確認許振輝究竟前次品質不佳之毒品究竟是去輪胎行還是修理廠時,許振輝明確表示其係前往輪胎行,是呂紹慶前開所述,顯與客觀事證不符,不足採信。至附表二編號7之通訊監察譯文,呂紹慶雖有提及「你就去錯間了」,但文意不清,無法知悉其究竟是指許振輝何次購物「去錯間」,自不得為有利於被告凃勇守之認定。
㈥ 按販賣毒品之販賣行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為即足構成,至於實際上是否已經獲利則非所問。又販賣毒品乃違法行為,交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為,且毒品無公定價格,每次購買價量,隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊,購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估,因而異其標準,機動調整,非可一概而論。況販賣海洛因屬違法行為,罪責至重,販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售,縱或出售之價格較低,亦非當然無營利意圖,即便為相同價格,因份量較少亦能從中獲利,除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價外,委難查得實情,復無法查獲其上手,更難查悉有無從中獲利,是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售,確未牟利外,尚難據此即認販賣之證據有所未足,否則將造成知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得僥倖,而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴,重罰不予寬貸,衡情倘非有利可圖,絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理,從而,舉凡其有償交易,除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外,尚難因無法查悉其販入價格,作為是否高價賣出之比較,諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告凃勇守與購買毒品之許振輝並非至親,倘無從中賺取差價或投機貪圖小利,豈有甘冒重典而與呂紹慶共同販賣毒品予許振輝之理。綜上,足認被告凃勇守就本案販賣第一級毒品犯行,確有營利之意圖,至為明確。
㈦ 綜上所述,被告凃勇守前開所辯,顯係臨訟卸責之詞,不足採信,本案被告凃勇守所涉犯行事證明確,應依法論科。
貳、論罪科刑:
一、論罪:
㈠ 被告徐淑慧部分:核被告徐淑慧所為,係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告徐淑慧上開犯行,係與同案被告呂紹慶共同販賣第一級毒品海洛因,然本院認被告徐淑慧應僅成立幫助犯,已如前述,公訴意旨上開所指,尚有誤會,惟罪名並無變更,僅正犯、從犯之行為態樣不同,自無庸變更起訴法條。
㈡ 被告凃勇守部分:
1.被告凃勇守所為,係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告凃勇守販賣前持有第一級毒品之低度行為,為其販賣之高度行為所吸收,不另論罪。
2.被告凃勇守與呂紹慶就上開犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條規定,論以共同正犯。
二、科刑:
㈠ 被告徐淑慧上開犯行係幫助犯,所犯情節較正犯輕微,應依刑法第30條第2項規定,按正犯之刑減輕之。
㈡ 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金」,然同為販賣第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」,不可謂不重。於此情形,倘依其情狀處以較輕之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。查:
1.被告徐淑慧與呂紹慶為男女朋友關係,代呂紹慶接聽購毒者孫建生之電話,並告知其等所在位置,轉知呂紹慶關於孫建生欲前來交易毒品之訊息,以此方式幫助呂紹慶販賣第一級毒品予孫建生,固戕害他人身心健康,助長毒品之氾濫,本不宜輕縱,惟審酌呂紹慶販賣予孫建生數量不多,犯罪所得非鉅,且交易對象及次數單一,洵屬下游小額零星交易,惡性及危害社會之程度較輕,其犯罪之情狀,客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕,雖依刑法第30條規定減輕其刑,減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年,仍有情輕法重之可堪憫恕之處,爰依刑法第59條規定,酌量減輕其刑。
2.被告凃勇守販賣第一級毒品犯行,雖對他人生命、身體及社會治安,業已造成潛在之危險,行為雖不法,惟本件被告凃勇守販賣第一級毒品之數量僅1包,對象僅1人,且交易金額非鉅,此與大量販賣第一級毒品海洛因以賺取巨額利潤之行為顯然有別,經審酌上揭情節,縱令各以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑,猶嫌過重,難謂符合罪刑相當性及比例原則,仍有情輕法重之可堪憫恕之處,爰依刑法第59條規定,酌量減輕其刑。
㈢ 次按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定:「販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的,一律以無期徒刑為最低法定刑,固有其政策之考量,惟對諸如無其他犯罪行為,且依其販賣行為態樣、數量、對價等,可認屬情節極為輕微,顯可憫恕之個案,縱適用刑法第59條規定酌減其刑,仍嫌情輕法重,致罪責與處罰不相當。於此範圍內,對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋,於此範圍內應予變更;相關機關應自本判決公告之日起2年內,依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前,法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案,除依刑法第59條規定減輕其刑外,另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1(112年憲判字第13號判決意旨可資參照)。查被告徐淑慧本案幫助販賣毒品犯行販賣對象僅1人、販賣數量為1.8公克、金額為5,000元;而被告凃勇守就本案之販賣對象僅1人、販賣數量為0.45公克、金額為6,000元,以整體情節觀之,尚屬極為輕微,相較於販賣第一級毒品罪之嚴刑峻罰,縱被告徐淑慧以依刑法第30條、第59條,被告凃勇守已依刑法第59條減輕其刑,仍有情輕法重之嫌,已違反罪責相當原則,爰依前揭意旨,均再予減輕其刑,並依刑法第70條規定,遞減其刑。
㈣ 爰以行為人之責任為基礎,審酌被告徐淑慧、凃勇守前已有施用毒品前科,知悉毒品戕害身心,竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,仍幫助販賣海洛因或販賣海洛因給施用者,使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性,助長濫用毒品成癮之惡習,戕害他人健康,並有滋生其他犯罪之可能,危害社會治安;惟兼衡被告徐淑慧當時與呂紹慶為男女朋友關係,協助呂紹慶販賣毒品,其接聽電話等幫助實行犯罪行為情節及程度相對較輕,而被告凃勇守販賣數量甚微,販賣所得之利益非鉅;暨被告徐淑慧、凃勇守之犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度及均否認犯行等一切情狀,分別量處如附表一主文欄所示之刑。
三、沒收部分:
㈠ 按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條定有明文。又按刑法上責任共同原則,係指共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其共同犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定,與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪,以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因,係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果,但沒收人民財產使之歸屬國庫,係對憲法所保障人民財產基本權之限制,性質上為國家對人民之刑事處分,對人民基本權之干預程度,並不亞於刑罰,原則上仍應恪遵罪責原則,並應權衡審酌比例原則,尤以沒收之結果,與有關共同正犯所應受之非難相較,自不能過當。從而,共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收,仍須本於罪責原則,並非一律須負連帶責任;況且應沒收物已扣案者,本無重複沒收之疑慮,更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要,否則即科以超過其罪責之不利責任。因之,往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得,及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解,自不再援用,應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵;而犯罪工具物須屬被告所有,或被告有事實上之處分權者,始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高法院108年台上字第1001號刑事判決意旨參照)。
㈡ 扣案之行動電話(廠牌Oppo、搭配行動電話0000000000號)雖為被告徐淑慧持以與孫建生,而為供本案事實欄一幫助販賣第一級毒品犯行所用之物,然該行動電話為呂紹慶所有,業據呂紹慶於警詢中、本院羈押訊問時供述明確(見14831號卷一第36頁、聲羈卷第50頁),是該物應於有事實上處分權之呂紹慶所涉罪項下宣告沒收,爰不於本案宣告沒收。
㈢ 被告凃勇守就事實欄二販賣第一級毒品所得6,000元,因被告涂勇守此部分犯行係與呂紹慶共同為之,衡以被告涂勇守與呂紹慶彼此間之分工並無輕重之別,可認犯罪所得應係平均分配,足見被告凃勇守就販毒所得6,000元之半數應有事實上之處分權,雖未經扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,於被告凃勇守所涉事實欄二販賣第一級毒品罪項下宣告沒收,如全部或一部不能或不宜執行沒收時,追徵其價額。
㈣ 又員警拘提被告徐淑慧時,雖於其身上查扣甲基安非他命1包(毛重3.6245公克、淨重3.0838公克、取樣量0.0354公克)、現金6萬8,000元及玻璃球1個等物,前開物品雖為被告徐淑慧所有,然甲基安非他命1包及玻璃球1個為其涉及施用毒品犯行所施用之毒品及工具,而現金6萬8,000元為其女兒之生活費,業據被告徐淑慧供陳明確(見14831號卷一第114頁),復無證據證明前開物品與被告徐淑慧本案事實欄一幫助販賣毒品犯行有何關聯,是就此部分爰不予宣告沒收銷燬或沒收。
㈤ 另員警拘提被告凃勇守時,而扣得之甲基安非他命8包(其中7包之毛重共8.3041公克、淨重共6.9475公克、取樣量0.0536公克,另1包之毛重為7.5555公克、淨重7.0399公克、取樣量0.0332公克)、海洛因2包(驗餘淨重0.91公克,空包裝總重1.02公克)、吸食器3組、削尖吸管2支、玻璃球2顆、軟管1條、電子磅秤1台及分裝袋1包等物,為被告徐勇守所有之物,然前開物品均為其涉及持有及施用毒品犯行而持有之毒品及工具,業據被告凃勇守供陳在卷(見14831號卷一第212頁),復無證據證明前開物品與被告凃勇守本案事實欄二販賣毒品犯行有何關聯,是就此部分爰不予宣告沒收銷燬或沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴,檢察官邱健盛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 曾淑君法 官 徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 112 年 11 月 23 日附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一:
編號 交易時間(民國) 交易地點 毒品種類及數量 實際前往交易毒品者 聯絡交易毒品細節者 交易金額(新臺幣) 交易對象 主文欄 1 000年0月00日下午3時25分許(起訴書誤載為上午3時25分許) 桃園市○○區○○街0○0號(當時呂紹慶住處,飛帆國度社區) 海洛因,1.8公克 呂紹慶 徐淑慧 5,000元 孫建生 徐淑慧幫助犯販賣第一級毒品罪,處有期徒刑肆年。 2 110年1月28日凌晨0時許 桃園市○○區○○路0段000號(龜毛輪胎行) 海洛因,0.45公克 凃勇守 呂紹慶 6,000元 許振輝 凃勇守共同犯販賣第一級毒品罪,處有期徒刑年捌年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。附表二:
編號 通話時間及對象(民國) 通訊監察譯文內容 卷頁 1 000年0月00日下午2時46分 A:徐淑慧 (門號:0000000000號) B:孫建生 (門號:0000000000號) A:喂。 B:喂,我阿生啦,你在哪?姊。 A:我知道我知道,我們在大園。 B:大園喔,我剛好要過去大園。 A:園一街你知道嗎? B:大園? A:恩。 B:喔。 A:在桃禧飯店這邊。 B:喔,好,我過去找看看就知道了。 A:園一街。 B:好。 110年度偵字第14831號卷一第371頁至第372頁 2 000年0月00日下午3時15分 A:徐淑慧 B:孫建生 A:喂。 B:喂,我到了阿。 A:好 同上 3 000年0月00日下午3時21分 A:徐淑慧 B:孫建生 B:喂。 A:你在哪裡?我怎麼沒看到你。 B:我在停車這邊啊。 A:停車那邊?哪裡啊? B:樓下這邊啊。 A:哪裡樓下? B:大樓下面這邊啊。 A:我怎麼沒看到你。 B:沒找到?我也沒看到妳啊。 A:我剛剛進去就沒看到你。 B:地下室這邊啦,你是在飛帆國度嘛。 A:對啊。 B:在地下室後面這邊啊,我在車上。 A:那你下車啊。 B:好。 同上 4 000年0月00日下午4時1分 A:徐淑慧 B:孫建生 B:喂。 A:阿生,你剛剛的錢不夠耶。 B:對阿。 A:欠三張。 B:三張? A:恩。 B:那不是那個了嗎? A:對阿,我問他,他說的啊。 B:怎麼會變這樣,因為那天我跟伍成(音譯)說的時候,那價格… A:不要講了。 B:是喔,好啦好啦,我知道我知道。 同上 5 110年1月27日晚間6時22分 A:呂紹慶 (門號:0000000000號) B:許振輝 (門號:0000000000號) B:你在哪裡。 A:你過去輪胎行啦。 B:哪邊。 A:輪胎行。 B:是哦,我現在下班我走過去好不好。 A:恩恩,你過去輪胎行。 B:我過去那邊找你齁。 A:你去找他就對了。 B:找誰。 A:找老闆呀。 B:輪胎行的老闆哦。 A:對呀。 B:錢我明天再給你。 A:什麼意思,聽不懂。 B:我說錢啦,半夜給你。 A:半夜?不行啦。 B:不行的話沒關係啦。 A:恩恩。 14831號卷第399頁至第400頁,本院卷一第280至第281頁 6 110年1月27日晚間10時42分 A:呂紹慶 B:許振輝 A:喂喂。 B:你說直接去找老闆就好了哦。 A:對呀。 B:我要拿多少給他。 A:他會跟你說啦。 B:哦哦,好好。 A:好,掰掰。 同上 7 110年1月28日凌晨1時49分 A:呂紹慶 B:許振輝 B:喂。 A:有過去嗎? B:恩恩。 A:你有過去嗎? B:有阿,欸,他怎麼拿六千啊? A:甚麼他跟你拿六千? B:八阿。 A:我,過去在跟他講啦。 B:是喔?好啦好啦。 A:那剛好,因為你上次那個有嗎? B:恩。 A:上次那個你也不是跟他拿阿,你跟別人拿你。 B:我不知道阿,我就聽你講這樣我哪知道?阿今天這不…不一樣? A:上次那個你跟別人拿的你…唉。 B:是喔?那是不同喔? A:不同阿,我不是叫你…? B:噢是喔,阿兄這換。 A:你要去那換?你要去那換?你也…你就去錯間了。 B:噢,好啦我知道啦好啦好啦。 A:好啦。 同上 8 110年2月2日晚間11時5分 A:呂紹慶 B:許振輝 A:喂喂。 B:在那邊? A:我在南部耶! B:南部? A:你去輪胎店啊! B:但是他那個,上次那個都有那個,他有給人那個吧,都不好。 A:怎麼可能? B:真的啦! A:你是去輪胎店還是修理廠? B:輪胎店呀! A:是哦,那沒辦法,我在南部。 B:哦好吧! 110年度偵字第14831號卷一第399頁至第400頁