臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1097號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 曾秉疄選任辯護人 黃國誠律師
王聖傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第36517號），本院判決如下：
主 文曾秉疄犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
沒收之宣告如附表所示。
事 實曾秉疄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而4-甲基甲基卡西酮則為同條例同條項第3款所規定之第三級毒品，均不得非法販賣，竟於民國109年11月27日遭桃園市政府警察局龍潭分局查獲涉嫌販賣第二級毒品未遂(此部分犯行業經檢察官起訴，經本院以111年度訴字第59號判決判處有期徒刑2年3月在案，目前上訴中，尚未確定)釋放後，另基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意，於109年12月4日17時許，其設立之通訊軟體BAND帳號暱稱「超優品質烹飪原料器材小地攤」收到佯為買家之新北市政府警察局新莊分局警員(該警員係執行網路巡邏，瀏覽到曾秉疄前於109年11月27日以暱稱「超優品質烹飪原料器材小地攤」在BAND聊天室傳送給該聊天室不特定多數人之喻有販賣毒品之訊息)以暱稱「AN」所傳送之訊息後，於109年12月4日17時17分起至同年月6日23時13分止，使用通訊軟體微信帳號暱稱「實在有夠壞」與警員談妥以新臺幣(以下同)9,000元之價格出售1錢甲基安非他命，並約明在桃園市○○區○○路00號前進行交易。嗣警員於同年月7日3時許先抵達上開約定地點，經聯絡曾秉疄後，曾秉疄果依約於3時50分許駕車前來，並於確認警員即為暱稱「AN」之買家後，取出所攜之第二級毒品甲基安非他命1包交付佯裝買家之警員，警員旋表明身分查獲而未遂，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重4.02公克、淨重3.314克）、未及販出之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包81包，供販賣毒品所用之三星廠牌行動電話1支，及備供販賣毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1包。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告曾秉疄於偵查、本院審理時均供認不諱
，並有職務報告、被告以BAND、微信通訊軟體與警員間之對話翻拍照片、現場譯文、查獲現場、扣案物品照片等附卷為憑（詳參偵卷第27-28、61-90頁），且被告為警查獲時，當場扣得之：⑴白色透明結晶1包（驗前毛重4.02公克、淨重3.314公克），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重3.310公克），有該公司110年2月1日出具之毒品證物鑑定分析報告1份附卷可稽（見偵卷第295頁）；⑵迷彩包裝之咖啡包(內含黃色粉末)81包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有該局109年12月30日刑鑑字第1098037146號鑑定書在卷為憑(參偵卷第343頁)。此外，復有被告所有，供販賣毒品所用之三星廠牌行動電話1支，及備供販賣毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1包扣案可資佐證，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，可以採信。
㈡又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。本件為警查扣之如附表編號2所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包81包，卷內確無積極證據可資證明已有售出之事實，惟上開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包乃被告基於營利之意圖所購入，業據被告供明在卷(參偵卷第303頁)，是固未能認定已有售出之情，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。
㈢本件事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂犯行，堪可認定。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查本件佯裝買家之警員執行網路巡邏時，雖係瀏覽到被告前於109年11月27日以暱稱「超優品質烹飪原料器材小地攤」在BAND聊天室傳送給該聊天室不特定多數人之喻有販賣毒品之訊息(參偵卷第84頁)，倘被告於109年11月27日為警查獲釋放後，已無販賣毒品之意思，在警員主動與之聯絡佯裝購買時，被告應不會立即向警員表示「現在已經漲了 沒辦法照之前的 給你1錢9000 這已經是我能給的最低的啦」(見偵卷第79頁)，可見被告雖甫因販賣毒品為警查獲，在獲釋後仍有販賣毒品以牟利之犯意，且被告亦已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；其販賣前持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，各為其販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈢刑之減輕：
⑴被告已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因佯裝買家之警員
事實上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，其犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⑵查被告於偵查及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品未
遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑶按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告為警查獲後，供出其毒品來源為鄭吉富，嗣由警持臺灣臺南地方檢察署檢察官拘票，於110年4月21日23時30分許，在臺南市○區○○路000巷00弄00號拘提鄭吉富到案，後經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後對鄭吉富提起公訴在案，此有新北市政府警察局新莊分局111年10月24日新北警莊刑字第111408450號函暨函附該分局刑事案件報告書、臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9681、15894號起訴書附卷可參(見本院卷第63-66、115-120頁)，可見本案確已依被告所供毒品來源，因而查獲正犯，揆諸前揭判決意旨及說明，就被告上開販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
⑷被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有前述3種減輕事由
，依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後遞減之。
⑸至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告販賣第二級毒品未遂，經前述3種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告犯罪之動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。㈣爰審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，甫因販賣毒
品為警查獲，竟無悔意，又於釋放後再為本件販賣毒品犯行，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，實應嚴予非難，惟念及本案販賣毒品未遂之情節、被告犯後尚知坦認犯行，並供出毒品來源之態度，兼衡被告素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤至辯護人請求調取被告與警員交易時之密錄器，欲證明被告
曾在現場拒絕與警員交易，並以之作為量刑依據（詳參本院卷第168頁)。惟本件被告與佯裝買家之警員在各自前往交易地點前，即以通訊軟體微信談妥交易毒品之數量、金額，已著手販賣毒品之行為，且依被告在本院所供：我到達約定地點時，沒有帶東西(即毒品)下車，見面後我說「如果真的想要，到臺北再打電話給我」，經過10來分鐘的交談，其中1名警員說「那你就賣給他，不然他這樣無法回去」，我才回到車上拿東西下來等語(參本院卷第173頁)，則倘被告已無意交易，僅須以微信取消交易即可，本無特地前往約定地點見面之必要，況被告既已駕車前往約定交易地點，車內亦攜有供販賣之毒品，又確於交付第二級毒品甲基安非他命時為警當場查獲，本院認前情縱屬為真，亦不影響被告販賣毒品未遂之科刑輕重，尚難認有調查之必要，併予敘明。
三、沒收之說明：按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第2項宣告之。
㈠扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包（因包
裝袋所含之毒品成分量微無法析離，應整體視為毒品），檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，已如前述，核屬查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至鑑定時供鑑定所取樣之0.004公克，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2所示之咖啡包81包，既含第三級毒品成分，
屬違禁物，除採樣檢驗部分業已鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述第三級毒品之包裝袋，因各所含第三級毒品成分無法析離，應整體視為第三級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，同依上開法條宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號3所示之三星廠牌手機1支，為被告所有、供
本案販賣第二級毒品未遂罪聯絡所用之物（見本院卷172頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈣扣案如附表編號4、5所示之電子磅秤1個、分裝袋1包，為被
告所有、預備供販賣第二級毒品所用之物（參見本院卷第172頁），均應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈤至本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事
證審認與本案所涉販賣毒品未遂罪無涉，難認屬本案犯罪工具、其他應沒收或得沒收之物，自乏沒收之依據。辯護人就此部分再請求勘驗扣案之蘋果廠牌手機1支(見本院卷第169頁)，即無必要，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 郭書綺
法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑芬中 華 民 國 112 年 3 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱、數量 沒收之依據 宣告內容 1 扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘總淨重3.310公克） 查獲之第二級毒品 沒收銷燬 2 扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包81包 違禁物 沒收 3 扣案之三星廠牌行動電話1支 被告所有，供本件聯絡販賣毒品所用 沒收 4 扣案之電子磅秤1個 被告所有，備供販賣第二級毒品所用 沒收 5 扣案之分裝袋1包 被告所有，備供販賣第二級毒品所用 沒收