臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1268號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 莊愷澤（原名：莊世震）選任辯護人 林鵬越律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16235號），本院判決如下：
主 文甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑拾月。
扣案如附表一各該編號所示之第三級毒品（含外包裝）、如附表二各該編號所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○（原名：莊世震）明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、愷他命(Ketamine)均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法均不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，先於民國111年3月29日14時許，在址設桃園市○○區○○路00號之凱悅KTV，以新臺幣（下同）12萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿凱」之成年男子購得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包125包、含有第三級毒品愷他命之白色粉末39包而非法持有，並伺機販賣與不特定之人牟利。惟甲○○未及出售，即於111年3月30日1時45分許，在桃園市○○區○○街00號1樓前，因疑似為未成年人而遭警攔檢盤查，甲○○於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其意圖販賣而持有如附表一各該編號所示之第三級毒品犯行前，即向員警坦認上情，主動交付如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包125包、如附表一編號5所示之白色透明結晶（起訴書誤載為白色粉末，應予更正）39包及如附表二各該編號所示之物，而自首並接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，渠等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第70頁、第131至136頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承在卷（見偵卷第23至24頁、第168至169頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（被告）各1份、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（案外人即被告友人宋宇翔）各1份、現場查獲照片189張、內政部警政署刑事警察局111年5月3日刑鑑字第1110037234號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年5月16日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告各1份（見偵卷第45至53頁、第55至61頁、第87至138頁、第193至195頁、第231頁）可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、又扣案如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析∕質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗，結果均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表一編號1至4「鑑定結果」欄所載），有內政部警政署刑事警察局111年5月3日刑鑑字第1110037234號鑑定書1份（見偵卷第193至195頁）在卷可稽。而扣案如附表一編號5所示之白色透明結晶，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀(GC/MS)全圖譜掃描(Full Scan)鑑驗，結果檢出第三級毒品愷他命成分（詳如附表一編號5「鑑定結果」欄所載），有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年5月16日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告1份（見偵卷第231頁）在卷可憑，足證被告持有之毒品咖啡包125包、白色透明結晶39包，確均分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分無訛。
三、再者，被告於警詢時供稱：當時「阿凱」稱若我跟他購買如附表一各該編號所示之毒品，他就可以教我賺更多錢，我因此心動而向他購買等語（見偵卷第24頁）；於偵訊時供稱：我持有這麼多毒品原本是要拿去賣等語（見偵卷第168頁）；於本院準備程序時供稱：我持有如附表一各該編號所示之毒品原本是要跟楊鎮聲、胡誌元一起拿去賣，還沒賣就被抓了等語（見本院卷第69頁），是被告購入如附表一各該編號所示之毒品目的為擬販售與不特定之人以牟利等情，業據被告供承明確，是被告意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命之犯行，堪以認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。經查，本案被告取得如附表一各該編號所示之毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按被告同時持有不同種類之同級毒品，因屬侵害社會法益，僅單純論以一罪（最高法院96年度台上字第6708號判決、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照），是被告意圖販賣而同時持有如附表一編號1至4所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、編號5所示之第三級毒品愷他命，為單純一行為，應僅論以一罪。
二、刑之減輕事由：㈠本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，不論該自白係出於自動或被動，言詞或書面，均屬之。再所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決要旨參照）。
⒉經查，被告於警詢、偵查及本院審理中就持有如附表一各該
編號所示之毒品目的，均已坦認最初目的係為販賣，並欲以此賺錢始向「阿凱」販入等節，業如前述，堪認被告對此部分犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，而已自白犯行，縱令被告於警詢或偵訊仍有供稱後來想想還是自己施用、還是先放家裡就好等語，惟被告既對上開客觀事實已自承不諱，應認仍屬自白，就本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，應符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。
㈡本案有刑法第62條前段規定之適用：
又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。查被告本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行經警查獲之緣由，乃係被告與宋宇翔因深夜手拿紙箱、紙袋在外遊蕩，且外觀疑似為未成年，故遭警攔查，攔查過程因被告顯露緊張，警員並請宋宇翔將紙箱開啟，而見大量塑膠分裝袋、塑膠夾鏈袋、號碼貼紙及橡皮筋，因此懷疑被告持有大量毒品，遂在警員欲報請臺灣桃園地方檢察署檢察官為緊急搜索時，被告即主動將手提袋開啟而交付其持有如附表一各該編號所示之第三級毒品與警員扣案，並隨同員警返回警局製作筆錄，而坦承意圖販賣而持有第三級毒品之犯行等情，有桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所調查筆錄1份、警員胡光昱、陳庭嘉、宋威霆職務報告1份（見偵卷第20頁；本院卷第37至38頁）在卷可佐，是員警於本案攔檢盤查被告當時所憑恃之根據，僅有被告疑似為未成年深夜遊蕩，然此不足以構成被告本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行之合理懷疑，且攔查當下，尚有宋宇翔在場，故警員亦無從確定如附表一各該編號所示之第三級毒品實係由何人所持有，堪認被告就本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行合於自首要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101年度台上字第4702號判決意旨可參）。
⒉經查，被告雖供稱本案如附表一編號1至5所示之毒品來源均
為楊鎮聲、胡誌元，惟經本院函詢臺灣桃園地方檢察署，關於被告於本院準備程序供出毒品上游為楊鎮聲、胡誌元，是否有因而查獲其他正犯或共犯，而符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由乙節，經臺灣桃園地方檢察署以112年4月20日丙○秀莊111偵16235字第11290438080號函覆略以：
「本署111年度偵字第16235號被告莊世震違反毒品危害防制條例一案，未查獲其他正、共犯」等語（見本院卷第97頁），足認本案未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來源。據此，依目前卷證資料，本案既尚未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣本案無刑法第59條規定之適用：
復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告為本案犯行時已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而欲販賣與他人，且意圖販賣而持有之第三級毒品更多達數百包，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情。再者，本案經依刑法第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，各罪之最輕法定刑度已有減輕，是本院綜合各情，認被告上開犯行尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。㈤被告有前揭減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而欲以販賣第三級毒品牟利，惟念被告自始坦承犯行之犯後態度，並參酌被告所欲販賣而持有之毒品數量、犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨被告無任何前案紀錄之素行，及自述為高職畢業之智識程度，案發時為學生、未婚、無人需扶養之家庭經濟狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示警懲。
四、不予諭知緩刑宣告之說明：辯護人雖請求對被告宣告緩刑，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又按緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。最高法院特指出：緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。經查，被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，而形式上符合緩刑要件，惟被告現尚分別因妨害秩序案件經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴、因違反毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等案件經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，堪認被告是非觀念薄弱，其於本案所為尚非偶發獨立之犯行，恐非歷經本案偵審程序後，即能有所警惕。從而，本院審酌上開各情，認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表一各該編號所示之毒品，經鑑驗結果分別含有4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分（詳如附表一各該編號「鑑定結果」欄所載），均屬違禁物，且係由被告持有而欲供其販賣牟利乙情，業如前述，是與本案犯行有直接關連，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝前開毒品之各該包裝袋164只，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬於被告與否，均併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項亦有明定。經查，扣案如附表二各該編號所示之物，雖分別係被告或宋宇翔或被告供稱之上游楊鎮聲、胡誌元（均未查獲）所有，惟均係供被告為毒品分裝、販賣所用，業據被告供承在卷（見本院卷第69頁、第136頁），足認如附表二各該編號所示之物均屬供被告用以遂行本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、至因刑法修正後已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 呂宜臻法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 温芊茵中 華 民 國 112 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
編號 名稱 數量 鑑定結果 1 白底、金色007字樣之毒品咖啡包 50包 （驗前總毛重共計182.58公克；驗餘總淨重共計133.65公克） ⒈檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⒉驗前總純質淨重共計8.07公克 2 白底、我發圖樣之毒品咖啡包 34包 （驗前總毛重共計122.14公克；驗餘總淨重共計89.88公克） ⒈檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⒉驗前總純質淨重共計5.45公克 3 綠底、男娃娃圖樣之毒品咖啡包 4包 （驗前總毛重共計20.57公克；驗餘總淨重共計16.39公克） ⒈檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⒉驗前總純質淨重共計0.87公克 4 綠底、女娃娃圖樣之毒品咖啡包 37包 （驗前總毛重共計129.07公克；驗餘總淨重共計92.99公克） ⒈檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⒉驗前總純質淨重共計7.51公克 5 白色透明結晶 39包 （驗前總毛重共計45.76公克；驗餘總淨重共計34.218公克） ⒈檢出第三級毒品愷他命 ⒉驗前總純質淨重共計17.995公克附表二：
編號 名稱 數量 1 夾鏈袋 4包 2 電子磅秤 2個 3 毒品分裝袋 2組 4 毒品封模機 1組 5 數字貼紙 1份 6 毒品分裝勺及碗 1組 7 橡皮筋 1包 8 號碼貼紙 3張 9 塑膠分裝袋 10包 10 塑膠夾鏈袋 13包