臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第443號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 藍吉軻德貿易有限公司兼 代表人 藍勝威選任辯護人 郭瑋峻律師
李權宸律師（解除委任）吳善輔律師（解除委任）上列被告因違反嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16051號、第16065號、第16067號、110年度偵字第32607號），本院判決如下：
主 文甲○○犯嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第十二條第一項之罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至6所示之物均沒收。
藍吉軻德貿易有限公司因其代表人執行業務犯醫療器材管理法第六十二條第一項及第二項之罪，處罰金新臺幣貳佰萬元。扣案之犯罪所得新臺幣陸佰零玖萬捌仟陸佰元沒收。
事 實甲○○係址設桃園市○○區○○路0段000巷00號「藍吉訶德貿易有限公司」（下稱藍吉訶德公司）之負責人，明知嚴重特殊傳染性肺炎為衛生福利部（下稱衛福部）於民國109年1月15日公告，並刊登於行政院公報之第五類法定傳染病，於109年1月20日設立中央流行疫情指揮中心，衛福部於109年1月31日依傳染病防治法54條第1項規定，全數徵用國內口罩工廠生產之一般醫用口罩及外科手術口罩，另衛福部於109年3月10日公告一般醫用口罩、外科手術口罩及N95口罩為防疫物資，國內醫用口罩供給短缺，採口罩實名制方式供給，每片醫用口罩價格為新臺幣（下同）5元。又藍吉訶德公司原領有製造「藍吉訶德醫用口罩（未滅菌）」（許可證字號：衛署醫器製壹字第002566號）、「藍吉訶德醫用活性炭口罩（未滅菌）」（許可證字號：衛部醫器製壹字第005490號）等醫療器材之許可證，然已分別於108年8月19日、108年12月4日到期，詎甲○○見嚴重特殊傳染性肺炎發生後，民眾對醫用口罩需求急迫殷切，認有機可乘，竟基於對於經中央衛生主管機關公告之醫療器材哄抬價格及未經核准擅自製造、販賣醫療器材之犯意，於109年2月1日起至109年5月19日為警查獲時止，在藍吉訶德公司位於桃園市○○區○○路0段000巷000弄000號之工廠（下稱本案工廠）內，私下製造其對購買民眾宣稱作為醫療用途之口罩，且衛福部於109年2月13日依傳染病防治法第54條第1項、傳染病防治財物徵用徵調作業程序及補償辦法第4條規定，辦理徵用藍吉訶德公司製造之一般醫用口罩及外科手術口罩時，甲○○表示僅有製造一般工業用口罩，並於109年2月25日簽立切結書，宣稱藍吉訶德公司目前無生產可供政府徵用之一般醫用口罩及外科手術口罩，隱瞞在本案工廠製造醫用口罩之事實，再於附表一日期欄所示之時間，以如附表一單價欄所示之價格，將如附表一數量欄所示之醫用口罩販售予附表一客戶欄所示之人，以此方式哄抬價格，總計獲利619萬8,600元。嗣因民眾檢舉，經桃園地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署偵防分署偵防查緝隊、法務部調查局桃園市調查處、桃園市政府警察局刑事警察大隊，會同桃園市政府衛生局於109年5月19日持搜索票前往本案工廠實施搜索，當場扣得如附表二編號1至8所示之物，而悉上情。
理 由
壹、程序事項
一、嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例雖於112年6月30日因施行期間屆滿而失效，然本案犯罪時間係在嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例施行期間內，仍應適用本條例規定予以定罪科刑：
㈠刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定
者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」同法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」依此立法體系關係，可知刑法第1條是明文揭櫫罪刑法定原則，刑法第2條第1項則以第1條為前提，遇有法律變更時應如何適用新舊法律所為之規定。而刑法第2條第1項從舊從輕原則既是在處理法律變更時，應如何適用法律適用之問題，於適用上自需以「行為後法律有變更」為其前提要件。而限時法則是指法律於制定時，立法者因應管制必要性之特殊情狀（如能源危機、戰亂或特定疾病的傳染流行），已特別規定只適用於特定期間內，亦即限時法於期限屆滿時，自動失其效力。而限時法之失效既早已規定在法律中，期間屆滿是預定之失效條件已成就，並未有任何法律被修改；本質上既非法律變更，即不涉及前述刑法第2條第1項新舊法比較之選法問題。況且，若認限時法因期限屆至而失效後，法院就不得據以處罰有效期間內違反國家禁令之行為，不僅將會嚴重影響受規範者遵法之意願，也將無法處罰接近法定有效期間終了時所為之違法行為，甚至已遭起訴之被告更可透過拖延訴訟之手段，達到在法律失效後脫免刑罰之目的，如此之法律詮釋顯有違限時法規定目的之實現。是以，行為人在限時法有效施行期間內違反國家禁令時，即可清楚地預見相關犯行將會遭受處罰，且其應刑罰性與需刑罰性並不因限時法經過而喪失，當無刑法第2條第1項規定之適用。
㈡查嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例雖屬限時法
，施行期間自109年1月15日起（但第12條至第16條自109年2月25日施行），於112年6月30日因施行期間屆滿而失效，然因檢察官起訴被告甲○○之犯罪時間為109年2月1日起至同年5月19日，係在本條例施行期間內所違犯之行為，依上開說明，該條例失效屬於事實情況之改變，並無新舊法比較之問題，更非法律評價之廢止刑罰變更，法院自應回歸罪刑法定原則，適用該條例予以定罪科刑。
二、證據能力㈠供述證據部分⒈證人己○○警詢之證述應有證據能力⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院103年度台上字第871號判決意旨參照）。又所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院107年度台上字第4442號判決意旨參照）。
⑵查證人己○○雖曾於本院審理時到庭作證，然就向被告購買口
罩之事實，多稱以警詢時所述為準或有部分與警詢時所述不符（見訴字卷二第242頁至第251頁），是證人己○○於警詢證述之時間，相較於本院審理期日，前者顯然距離案發時點較近，其等就相關事實之記憶理應較為深刻，具有可信性之特別情況。再觀諸警詢詢問筆錄之記載，詢問過程平和，均係以一問一答方式進行，並無證據顯示有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，亦無違反法定障礙事由或禁止夜間詢問之情事，其等先前之陳述應係出於任意性。又證人己○○於警詢時所為之證述，對於釐清被告藍吉訶德公司、甲○○於本案出售口罩時，是否有宣稱具有醫療效用進而有醫療器材管理法、傳染病防治法及嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例之適用，具證明之必要性，依上開規定及說明，證人己○○於警詢時之證述均有證據能力。
⒉證人丁○○警詢之證述應有證據能力⑴按被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108年度台上字第1076號判決意旨參照）。
⑵查被告藍吉訶德公司、甲○○雖爭執證人丁○○警詢證述之證據
能力，然證人丁○○於本院審理期日經合法傳喚未到庭，復經拘提無著，此有113年8月2日、同年12月27日期日之報到單、本院公示送達裁定、公示送達公告、證書、拘票及司法警察報告書在卷可稽（見訴字第443號卷二第217頁、第227頁、第291頁、第293頁、第297頁、第299頁、第309頁、訴字第443號卷三第53頁至第60頁），是證人丁○○於審判中確有傳喚不到之情形，且足見本院已盡促使證人丁○○到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由。酌以證人丁○○於警詢陳述，係依一問一答方式所製作，且詢問之事項具體、明確，證人丁○○亦均能針對提問應答，且證人丁○○於警詢之末表示所述均實在，並於筆錄後在上簽名、捺印指紋，又無其他證據證明該筆錄內容有虛偽、欠缺任意性或其他不應作為證據之瑕疵，足徵其陳述客觀上確有特別可信之情況；再者，證人丁○○於警詢證述之內容，攸關被告甲○○是否有對外以醫療用口罩之名義販售，涉及本案具體且核心犯罪情節之認定，且證人丁○○經傳喚未到，無再就其取得相同陳述之可能，又無其他證據可予代替，復為證明本案犯罪事實之存否所必要，是依上揭規定，自得為證據。
⒊另外，其餘證人於警詢之供述，本院並未採為本案證據，自毋庸就其等有無證據能力為論述，附予敘明。
㈡非供述證據部分
至於本院所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據訊據被告甲○○固坦承其為被告藍吉訶德公司代表人，且該公司確實有製造、販賣口罩等事實，惟否認有何違反嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例或犯醫療器材管理法犯行，辯稱：醫療器材之許可證已經過期，生產環境也不符生產醫療口罩的標準，因此我沒有生產醫療口罩，我所販賣的皆非醫療口罩，且醫療口罩都會在外盒標示，而我所出售的口罩均沒有外盒，僅有用塑膠袋裝著，袋子上也未標示醫療級，沒有標示醫療口罩的口罩就不屬於醫療口罩，製造出售沒有違法等語。經查：
一、嚴重特殊傳染性肺炎經衛福部於109年1月15日指定為第五類法定傳染病，於109年1月20日設立中央流行疫情指揮中心；衛福部於109年1月31日依傳染病防治法54條第1項規定，全數徵用國內口罩工廠生產之一般醫用口罩及外科手術口罩；另衛福部於109年3月10日公告一般醫用口罩、外科手術口罩及N95口罩為防疫物資，國內醫用口罩供給短缺，採口罩實名制方式供給，每片醫用口罩價格為5元；而被告甲○○為被告藍吉訶德公司之代表人，且於109年2月1日至同年5月19日間，製造口罩並以附表一所示之價格出售予附表一所示之人，嗣於同年5月19日，經搜索在本案工廠查獲如附表二編號1至8所示之物等情，業據被告甲○○於偵查及本院審理時自陳於卷（見他字第2198號卷第250頁、訴字第443號卷一第260頁），核與證人即時任被告公司總務丙○○於偵查中之證述情節相符（見他字第2198號卷第235頁至第238頁），並有附表一證據欄所示之證據、被告藍吉訶德公司經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務之基本資料（見訴字第443號卷一第33頁）、衛福部109年1月15日衛授疾字第1090100030號公告暨附件、行政院109年1月31日院臺經字第1090162918號公告、衛福部109年3月10日衛授疾字第1090100057號公告暨附件（見他字第2150號卷第63頁至第64頁、第65頁、第67頁至第69頁）及搜索現場照片（見偵字第16051號卷一第11頁至第15頁、第17頁至第19頁、第182頁至第183頁）在卷可參，且有如附表二編號1至8所示之物扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
二、本案被告所製造、販賣之口罩應屬醫療器材㈠按醫療器材管理法所規範之醫療器材，係指儀器、器械、用
具、物質、軟體、體外診斷試劑及其相關物品，其設計及使用係以藥理、免疫、代謝或化學以外之方法作用於人體，而達成下列主要功能之一者：①診斷、治療、緩解或直接預防人類疾病。②調節或改善人體結構及機能。③調節生育，醫療器材管理法第3條第1項定有明文，並依同法第3條第2項規定，由食藥署訂定醫療器材分類分級管理辦法，規範醫療器材之分類、風險分級、品項、判定原則及其他相關事項，依據產品原廠說明書宣稱之使用方法、功能及工作原理，據以判定是否列為醫療器材管理。另參以衛福部食品藥物管理署109年5月25日FDA研字第1090008884號函暨檢驗報告書內容敘明：若係用於防止病人與醫護人員之間微生物、體液以及粒狀物質的傳遞，如：頭巾、面（口）罩、手術衣、手術鞋等，符合上述之產品，屬醫療器材管理辦法附件一隻分類品項「I.4040醫療用衣物」，則應以醫療器材管理（見偵字第16051號卷二第101頁至第104頁）；並參以我國醫用口罩管理制簡介：標示或宣稱作為醫療用途之口罩屬於醫療器材（見偵字第32607號卷第19頁）。可知衛福部食品藥物管理署就判定產品屬性，係採書面審查，依據產品使用說明書載明之產品功能、用途、工作原理及使用方法等，據以審定產品是否列屬醫療器材，並藉此比對產品是否符合醫療器材管理辦法附件一所列之品項鑑別範圍至於該產品實際上是否具備其說明之醫療功能，則屬於另以不良醫療器材管理之範疇。實則，一般民眾無法判斷產品是否實際上具有醫療功能，故主管機關基於保護民眾及消費者之立場，只要產品以說明資料宣稱其醫療效果，即應納入以醫療器材管理。
㈡而傳染病防治法第61條所指之「主管機關開始徵用之防疫物
資」、嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項所指之「經中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資」之規範皆係對於醫療器材此等防疫物資進行徵用或管制，是對於本案口罩是否該當上開規定之規範客體，仍需回歸本案口罩是否該當醫療器材管理法第3條第1項之醫療器材加以判斷，即若該產品若以說明資料宣稱具上述之醫療效果，便應以醫療器材管理，而屬傳染病防治法第61條及嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項之規範客體。
㈢證人丁○○於警詢時證稱：被告甲○○當初有傳檢驗報告給我，
稱立體罩杯口罩的過濾細菌可以達到95％以上，所以我也將他傳給我的許可證字號等內容傳給消費者看；我販賣給戊○○的口罩是從被告藍吉訶德公司進貨的等語（見偵字第16067號卷第109頁至第115頁）；而證人戊○○於本院審理時亦證稱：我於109年3月初去本案工廠買口罩，公司小姐說以後可以找丁○○買，所以我後來都是找丁○○買口罩，公司賣的口罩名稱是「3D立體罩杯口罩」，我之後跟丁○○聯絡時有提到，這個口罩名稱是「3D立體罩杯口罩」，價格又那麼貴，防疫期間要怎麼別人相信這是醫療口罩來買，丁○○就在109年3月5日傳送藍吉軻德「3D立體罩杯口罩」是醫療口罩的說明及送驗報告給我，我後續賣口罩時，買家有詢問，我就會把這些資料傳給對方等語（見訴字卷第443號卷三第157頁至第160頁）。上開證人與被告並無恩怨，應不存有甘冒偽證罪責而誣陷被告之動機，且證人丁○○與戊○○所為證述，不僅於內容間可互相核實，且卷內另有丁○○與莊詠絮間通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄擷圖在卷可佐（見偵字第16067號卷第123頁、他字第3701號卷第31頁至第41頁），足認證人丁○○與戊○○上開證述內容均屬非虛，應為可採。實則，前開傳送之試驗報告本身並非任何人均可輕易取得之資料，衡諸常情，若非被告甲○○傳送予丁○○，再由丁○○輾轉傳送予戊○○，丁○○、戊○○豈能輕易無法取得，復觀諸上開丁○○與戊○○間對話紀錄擷圖，其中所載之許可證字號、檢驗報告記載「行政院衛生署第一級醫療器材許可證：衛署醫器製壹字第002566號、公司醫用口罩（未滅菌）、製造日期2014年2月之後」、「細菌過濾效率」、「95.9」等語，足認被告甲○○於販售口罩時確有利用上開資料為佐證，進而宣稱其所販售之「3D立體罩杯口罩」或「口罩平式立體罩杯」具有細菌過濾之效能，而屬醫療口罩。㈣再者，證人辛○○於審理中證稱：在疫情期間即109年1月31日
到112年6月30日這期間內，我有向被告藍吉訶德公司購買醫療用口罩，前後購買過兩三次，每次數量都是幾百個，訂購口罩的方式是利用LINE與被告甲○○聯繫，109年2月18日所購買之口罩，被告甲○○有跟我說是醫療用口罩，後續我也有到被告甲○○的工廠完成交易，我是直接付現金等語（見訴字第443號卷二第152頁至第160頁）；證人庚○○於審理中證稱：
我知道被告公司有在賣醫療口罩，所以有詢問過被告公司醫療口罩的價格，但因單價太高，所以沒有買；109年2月25日之前有問過被告有沒有賣醫療口罩，知道有在賣後才傳訊息詢價，但被告報價1盒700元，價格太高所以就沒買等語（見訴字第443號卷二第194頁至第197頁）；證人己○○於警詢時證稱：我任職信阡機械公司，擔任採購，被告公司是我們長期配合的廠商，在政府控管醫療口罩前，就有一直跟被告公司採購醫療用口罩；有於109年4月10日有信阡機械公司的名義向被告公司訂購活性碳口罩42盒，同時因為我家人住院需要醫療口罩，而甲○○也有跟我推銷醫療用口罩，所以有另外以2,100元之價格向被告公司購買3盒共150片的醫療口罩，我原本還要再向甲○○購買4盒醫療用口罩，但是因為價格實在太貴，所以就沒再向甲○○購買等語（見偵字第16051號卷二第91頁至第95頁），上開證人之證述，另分別有證人辛○○、庚○○及己○○與被告間之LINE對話紀錄擷圖在卷可佐（見偵字第16051號卷二第61頁、第77頁、第97頁），足認證人辛○○、庚○○及己○○上開證述內容並非空言，且上開證人之證詞均明確指出被告或以傳送紡織所實驗報告向證人保證口罩之醫療效用，或直接對證人表示是醫療用口罩，而上開證人間彼此並不相識，購買過程均各自與被告溝通、討論，證述卻可互相如此相近，更可證被告確有以「醫療用口罩」、「醫療口罩」之名義出售口罩及對於出售之口罩宣稱有醫療效用之情。
㈤此外，證人即時任中國信託商業銀行之總務壬○○於審理時雖
對購買口罩之過程多證稱已遺忘，然卷內有如下所示109年2月至3月間之LINE對話記錄：
⒈109年2月1日，被告稱「現在政府派員來這裡駐守」、壬○○表
示「夭受（壽）」、「朋友找都不行喔」、「朋友找可以吧」、「你幫我想辦法」、「13萬片左右」、「醫療3層10片包裝即可」、「幫我打單，在介入前的時間」，被告則回傳OK之圖示（見偵字第16051號卷二第33頁）。
⒉109年2月5日，證人壬○○向被告索取報價單，被告則回傳「中
國信託 口罩平面立體醫療 20萬片x5.5元（含稅）」之手寫報價單翻拍之照片（見偵字第16051號卷二第35頁）。
⒊109年2月10日，被告先於傳送「5萬×8 平式罩杯口罩（含稅
）」並蓋上被告藍吉訶德公司統一編號章之手寫報價單給壬○○，隨後證人壬○○回傳1張「中國信託 口罩平面立體醫療 25萬片x5.5元（含稅）」之手寫報價單翻拍之照片，並以鉛筆將「口罩平面立體醫療」等字樣用鉛筆圈註，隨後表明「我只是請款，不會流出去」，其意當是希望被告將上方報價單「5萬x8 平式罩杯口罩」之名稱更改成先前報價單上所使用之「口罩平面立體醫療」，證人壬○○又傳訊息表示「我只是請款，不會流出去」，被告方則回傳「中國信託5萬×8 平式罩杯口罩（含稅）」並蓋上被告藍吉訶德公司統一編號章之手寫報價單給證人壬○○，隨後證人壬○○標註上開報價單回稱「口罩平面立體醫療」、「我今天跟你說老闆決了，就是要買之前規格的三層醫療平面立體口罩」、「麻煩提供我正確報價單，以利請款」等語，被告雖回稱「不要提供醫療口罩，我不寫醫療口罩」、「盒子也不要有醫療」，證人壬○○回稱「我要買我之前的商品，你答應我怎麼又不行」並稱「我要之前的盒子」，被告方回稱「這50000片出完就不再出了」、「今天可以過來載」等語，而證人壬○○則繼續表示要有鼻線的口罩，不要混著出貨，且特別指定盒子包裝之樣式（見偵字第16051號卷二第29頁）。
⒋109年3月25日，證人壬○○傳送訊息給被告稱「報價單分別開
立成六張三層醫療口罩（有鼻線） 35000片＠14（含稅）、35000片＠14（含稅）、35000片＠14（含稅）、35000片＠14（含稅）、35000片＠14（含稅）、25000片＠14（含稅）、交期20天內」等語，隨後被告回覆手寫之報價單翻拍照片給證人壬○○（見他字2198號卷第203頁）；經比對被告藍吉訶德公司員工丙○○與被告甲○○間LINE之對話紀錄擷圖，可知丙○○於收到上開壬○○要求分別開立成6張報價單之訊息後，隨即將該訊息內容轉貼告知被告甲○○，而被告甲○○則於翌日即109年3月26日回覆「報價單 單平式立體口罩 50入 數量25000片 單價（含稅）14元 合計350000元」手寫報價單翻拍照片，並傳送訊息向丙○○表示「重寫這一張就可以了吧」等語（見他字2198號卷第205頁）。
⒌由證人壬○○與被告上開對話內容可知，雙方均是在明知醫療
口罩業經政府公告徵用之狀況下進行私自採購，雙方為規避政府之查緝，被告藍吉訶德公司更是以手寫報價單之方式，提供予壬○○令其得向公司請款，而被告為求脫免刑責，更有意識且警戒地向證人壬○○表示，報價單不寫醫療口罩與不提供醫療口罩字樣之盒子，係因證人壬○○之堅持，並表示僅是用於請款，被告方才改寫報價單提供給壬○○，上開對話紀錄不僅證明被告確有以醫療口罩名義出售口罩之情，益徵被告為避免查緝，因此雖有對外標榜醫療口罩之效用，卻僅以平面口罩名義掩飾之情。㈥被告甲○○雖以前詞置辯，且辯護人亦為被告甲○○辯護陳稱：
當時本案工廠已拆除無塵室，口罩亦無政府認證編號，被告甲○○販賣之口罩並非管制之醫療器材，自無嚴重特殊傳染性肺炎防治及纾困振興特別條例處罰之適用等語。惟依前開規定及衛福部食品藥物管理署函文之內容可知，產品是否屬於醫療器材，係由衛福部食品藥物管理署依原廠說明書所載使用方法、工作原理及其預期用途、效能等綜合判定，舉凡工作原理及宣稱之預定用途符合醫療器材之定義者，即應以醫療器材管理，故上開所辯，應均無可採。
㈦是以，被告於販賣本案口罩時，對於口罩既有宣稱醫療效用
或標榜為醫療口罩，是本案口罩便屬醫療器材，被告甲○○製造、販售口罩之行為自應受醫療器材管理法、傳染病防治法及嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例等規範管制。
三、被告確有哄抬本案口罩價格之行為且情節重大㈠現代資本主義的自由經濟體制之理論，基於供需法則、市場
機制的原理，追求利益極大化，並實現最佳的資源分配，但現代國家的政策往往不完全採用全然放任的自由經濟體制，國家仍會在某些情況干預市場，例如天災、戰爭、重大疫情等異常事態引起的供需失調，國家會另行採取因應措施，確保社會安定。在國家遭逢戰爭、天災、重大疫情等狀況，導致民生或戰爭、防疫物資有短缺狀況，若有人趁機實施囤積惜售或哄抬價格之行為，自由市場雖然有一定的調節能力，但是整個調節過程中需要「時間」去發酵，然戰爭、天災或重大疫情這種危害擴散極快的緊急狀態，是來不及讓自由市場逐漸調節的，國家考量到社會安定，且囤積惜售或哄抬價格本質的投機性跟暴利性，該等謀取「國難財」之人、行為有管制、規範必要，而國家的管制態樣有許多不同面向，例如「徵用」、「配售」或者以刑罰規制人民的囤積防疫物資、哄抬防疫物資價格的行為皆屬之。
㈡查被告甲○○於警詢及偵訊中自陳：立體罩杯口罩（實屬醫療
器材應受管制，經本院說明如上）售價1片13至15元，若要再轉售，我規定至少要賣18元以上；如果廠商、客戶賣低於18元，我會斷貨處理等語（見他字第2198號卷第143頁、第252頁）；證人即時任被告公司總務丙○○亦於偵訊中證稱：我們自己賣給賣家是口罩一片賣12元至15元，老闆（即被告甲○○）有要求賣出去的口罩其他賣家在外面的零售價要18元以上，賣是要統一市場價格，如果有人賣價被其他盤商反應，我們會提醒請他提高價格，若不提高我們就不再賣給他等語（見他字第2198號卷第237頁）；另佐以證人丁○○於警詢之證述、證人辛○○、戊○○及己○○於本院審理中證述，均曾提及購買本案口罩之價格界於12元至16元不等，且證人戊○○更提及丁○○要求每包轉售價價格是899元，換算後每片為17.98元之情，亦與前開被告甲○○之自白之內容一致（見偵字第16067號卷第110頁至第112頁、訴字第443號卷二第154頁、第244頁、訴字第443號卷三第145頁至第146頁），且卷內另有證人丙○○所提供之被告藍吉訶德公司銷退貨明細表於卷可參（見偵字第16051號卷二第151至209頁），是被告以每片12至16元不等之價格對外販售本案口罩，並要求轉售價格不得低於每片18元之事實，應可認定。
㈢我國政府自109年2月6日起實施「口罩實名制」，並定每片口
罩價格為5元，此為流通市場口罩實際管制之販售價格，被告甲○○卻以每片12至16元不等價格對外販售本案口罩，並要求盤商若轉售時，每片口罩之價格不得低於每片18元，相較於前開政府於口罩實名制下所管制每片口罩價格竟高出2至3倍。此外，由被告藍吉訶德公司之報價單觀之，被告公司原先口罩價格原僅每片1.2至3元（見偵字第16051號卷一第41頁），兩相比對更足徵被告甲○○於109年2月1日至同年5月19日販售口罩價格，乃被告甲○○利用因疫情嚴峻之際，國人對於防疫物資之口罩有較往常有大量需求，而相關產能尚未能完全供給之狀況下，進而哄抬本案口罩之價格以謀取暴利。
㈣從疫情發生前的售價、同時期其他業者之售價及當下政府管
制口罩所定之價格等因素觀之，被告甲○○利用人民對於防疫物資的突發性需求而導致市場暫時無法自身調節的緊急狀態，將過往每片1.2至3元之口罩提升價格至12至16元，進而牟取顯不合理之利潤，其行為擾亂社會秩序及經濟情節應可認已達重大之程度，至為明確。
㈤被告甲○○雖辯稱，我們所研發製造立體罩杯口罩耗費近2,000
多萬元，且立體罩杯口罩比政府販賣的口罩多兩項專利，我賣14元自認很便宜；是政府徵收價格太低，且這定價有不織布有上漲、原物料漲價等因素等語。然就屬於醫療器材之口罩受於疫情時遭政府徵用並管制價格，係國家對於異常事態引起之供需失調，所採取之特別因應措施，其目的乃確保社會安定，具高度之公益性，被告卻僅考慮一己私利，徒以前詞置辯，毫無足採。
㈥辯護人另為被告辯護陳稱：被告藍吉訶德公司取得「販賣業
藥商許可執照」及「製造業藥商許可執照」，且此2張執照被告公司尚未申請註銷，因此被告公司仍得販買醫療器材等語。然縱被告公司擁有上開執照而具有相關之資格，然被告仍無權，亦不應對於屬防疫物資而已受管制之醫療口罩，為哄抬物價之舉，是辯護人此處為被告所辯，亦無可採。
四、綜上，本案事證明確，被告藍吉訶德公司、甲○○於本案之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日
施行，該法制定之目的係將醫療器材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度。而被告於本案之犯行本質雖為集合犯之一罪（詳如下述），然因其行為終了之時點為109年5月19日，而醫療器材管理法之修法尚未施行生效，是本案就醫療器材管理法與藥事法之適用，仍有新舊法比較之必要，應先敘明。
㈡藥事法第84條第1項、第2項規定：「未經核准擅自製造或輸
入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」；醫療器材管理法第62條第1項、第2項規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同」，經比較前開規定，醫療器材管理法第62條第1項、2項有選科主刑，較藥事法第84條第1項、第2項無選科主刑為輕。是經新舊法比較之結果，應適用醫療器材管理法第62條第1項、第2項規定。㈢醫療器材管理法第63條規定：「法人之代表人，法人或自然
人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第60條至前條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金」；藥事法第87條則規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。」。而被告藍吉訶德公司之代表人即被告甲○○於本案所涉犯之藥事法第84條第1項、第2項與醫療器材管理法第62條第1項、第2項之罪，其罰金刑均為1,000萬元以下罰金，則被告藍吉訶德公司無論依藥事法第87條或醫療器材管理法第63條之規定科以罰金，罰金刑之刑度均為1億元以下，並無較有利或不利於被告藍吉訶德公司之情形，而非屬刑法第2條第1項所稱之「法律有變更」，應依一般法律適用原則，對被告藍吉訶德公司適用裁判時法即醫療器材管理法第63條規定論處即可。
二、罪名㈠被告甲○○⒈於109年2月1日起至109年3月9日間所為，係犯傳染病防治法
第61條於中央流行疫情指揮中心成立期間，對主管機關已開始徵用之防疫物資，有哄抬物價之行為且情節重大罪、醫療器材管理法第62條第1項之未經核准擅自製造醫療器材罪及同條第2項之販賣未經核准擅自製造之醫療器材罪。
⒉於109年3月10日起至109年5月19日間所為，係犯嚴重特殊傳
染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項之對於經中央衛生主管機關公告之醫療器材哄抬價格罪、醫療器材管理法第62條第1項之未經核准擅自製造醫療器材罪及同條第2項之販賣未經核准擅自製造之醫療器材罪。
⒊公訴意旨雖於補充理由書認，被告於上期間之犯行均認另成
立刑法第251條第1項第3款之罪，然由條文文字對處罰規範寬嚴及保障法益之範圍觀察，傳染病防治法第61條本屬刑法第251條第1項第3款之特別規定，而嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項又為傳染病防治法第61條之特別規定。是以，依特別法優於普通法原則，109年2月1日起至109年3月9日間犯行部分，自無需再引用刑法第251條第1項第3款之罪予以論罪；而109年3月10日起至109年5月19日間犯行部分，除無需再引用刑法第251條第1項第3款之罪予以論罪外，亦無再論以傳染病防治法第61條之罪，應為敘明。
㈡被告藍吉訶德公司，因代表人犯醫療器材管理法第62條之罪
，應依醫療器材管理法第63條之規定，科以罰金。
三、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。查被告於109年2月1日起至109年3月9日間及109年3月10日起至109年5月19日間所為違法製造醫療器材及藉此哄抬防疫物資價格之行為，乃利用經營被告藍吉訶德公司實行，具營業性及重複實行之特徵，在行為概念上，雖有多次製造、販賣之舉措，仍應評價屬集合犯，包括地論以一罪。
四、想像競合㈠被告甲○○於109年2月1日起至109年3月9日間所為，係以法律
上一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以傳染病防治法第61條於中央流行疫情指揮中心成立期間，對主管機關已開始徵用之防疫物資，有哄抬物價之行為且情節重大罪。
㈡被告甲○○於109年3月10日起至109年5月19日間所為，係以法
律上一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項之對於經中央衛生主管機關公告之醫療器材哄抬價格罪。
㈢被告甲○○就上開㈠、㈡部分，係以法律上一行為而同時觸犯上
開傳染病防治法第61條及嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項之罪，亦應依刑法第55條前段規定，應從一重論以嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項之對於經中央衛生主管機關公告之醫療器材哄抬價格罪。
五、爰審酌嚴重特殊傳染性肺炎為我國全體國民及國際社會高度關注之重大公共衛生事件，為防止該疾病之流行，維護全體國民健康，我國政府及民眾均付出相當之精力共同防疫，為此進而管制屬防疫物資之醫療口罩，被告甲○○身為被告藍吉訶德公司之負責人，竟藉此機會未經核准擅自製造屬醫療器材之口罩，並以高於成本及市價之價格販賣，以獲得遠高於一般時期之利潤，違反政府嚴格控管口罩發放數量之政策，形成防疫上之缺失，影響大眾權益及公共衛生安全，所為實有不該，又考量被告甲○○於否認犯行之犯後態度，兼衡被告於本案犯罪之動機、製造、販賣口罩之期間、數量、價格，及被告甲○○犯罪之前案素行、教育智識程度、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。另審酌前開犯罪情節，對被告藍吉訶德公司科以如主文所示之罰金。公訴人雖對被告甲○○具體求刑應判處有期徒刑4年，併科罰金400萬元，惟本院審酌審上開情狀認量處主文所示之刑已為適當，公訴人之求刑略屬過重，附此敘明。
肆、沒收
一、犯罪所得㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。又基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，是犯罪所得之計算，係採總額原則，並不扣除成本。
㈡查被告藍吉訶德貿易有限公司確有於本案販賣醫療口罩予如
附表一所示之人，又各次犯罪所得及對應之證據，詳如附表一所示，總計為619萬8,600元，而檢察官於偵查時便已對被告藍吉訶德貿易有限公司帳戶於以聲請扣押且所扣得之金額顯逾上開犯罪所得（見查扣字第1281號卷第131頁），是應自上開查扣範圍內予以沒收。
㈢公訴及補充理由意旨，雖以被告藍吉訶德公司銷退貨明細表
中109年2月1日至同年5月19日所有口罩品項之銷售金額作為本案犯罪所得之計算基礎，然卷內並無相關證據顯示被告甲○○或被告藍吉訶德公司於該期間內，販售口罩時均有宣稱醫療效用而涉及非法販賣醫療器材，故此部分縱有對外販賣口罩之事實，為求審慎，尚無從率然將上開銷退貨明細表中之交易所得全數計入本案之犯罪所得，附此敘明。
二、犯罪工具㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
㈡扣案如附表二編號1、2、3之物均為製造本案醫療口罩之成品
及原料；附表二編號4之物則為被告與購買之人磋商所用之物，此有法務部調查局桃園市調查處數位證據檢視報告在卷可佐（見偵字第16067號第197頁至第200頁）；附表二編號5、6之物，被告甲○○於警詢時均稱為醫療用口罩（見偵字第16051號卷一第31頁），是上開之物均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢附表二編號7、8本質屬本案證物，亦非違禁物，是不予以宣
告沒收；至扣案如附表二編號9至14所示之物，非違禁物，且無證據顯示與本案犯罪相關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官李昭慶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 林欣儒法 官 林莆晉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭怡君中 華 民 國 114 年 8 月 22 日附表一編號 客戶 日期 貨品名稱 數量 單價 金額 對應之證據 １ 壬○○ 109年2月1日至2月10日間 口罩平面立體醫療 25萬片 5.5元／片 137萬5,000元 被告甲○○於審理中之供述、證人即中國信託總務壬○○於審理中之證述、證人壬○○與被告甲○○間LINE對話紀錄擷圖、證人丙○○與甲○○間LINE對話紀錄擷圖（見訴字第443號卷一第60至61頁、訴字第443號卷二第74至98頁、偵字第16051號卷二第29至35頁、109他2198號第203至205頁） 109年2月10日 口罩平式立體罩杯 5萬片 8元／片 40萬元 109年3月25日 口罩平式立體罩杯 3萬5,000片 14元／片 49萬元 3萬5,000片 14元／片 49萬元 3萬5,000片 14元／片 49萬元 3萬5,000片 14元／片 49萬元 3萬5,000片 14元／片 49萬元 2萬5,000片 14元／片 35萬元 109年2月1日至2月5日間 口罩平式立體罩杯 20萬片 5.5元／片 110萬元 ２ 己○○ 109年4月10日 醫療用口罩 3盒（150片） 700元（14元／片） 2,100元 己○○於警詢中之供述（見偵字第16051號卷二第93頁） ３ 丁○○ 109年2月28日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 被告甲○○於審理中之供述、證人丁○○於警詢中之證述、被告藍吉訶德公司銷退貨明細表、被告藍吉訶德公司109年2月29日銷貨單（見訴字第443號卷一第60至61頁、偵字第16067號卷第109至115頁、偵字第16051號卷二第51至209頁、偵字第16067號卷第123頁） 109年2月29日 口罩平式立體罩杯－50入 15盒 650元（13元／片） 9,750元 109年2月29日 口罩平式立體罩杯－50入 12盒 650元（13元／片） 7,800元 109年3月2日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月3日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月3日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月5日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月7日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月10日 口罩平式立體罩杯－50入 124盒 650元（13元／片） 8萬0,600元 109年3月10日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月12日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月13日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月14日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月14日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月15日 口罩平式立體罩杯－50入 120盒 650元（13元／片） 7萬8,000元 109年3月17日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月17日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月18日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月19日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月20日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月20日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月21日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月23日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月24日 口罩平式立體罩杯－50入 78盒 650元（13元／片） 5萬0,700元 109年3月25日 口罩平式立體罩杯－50入 245盒 650元（13元／片） 15萬9,250元 109年3月26日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月28日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年3月31日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年4月1日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年4月4日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年4月7日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年4月9日 口罩平式立體罩杯－50入 1盒 650元（13元／片） 650元 109年4月14日 口罩－兒童立體50入 50包 550元（11元／片） 2萬7,500元 109年4月14日 口罩－兒童粉色3層50入 50包 550元（11元／片） 2萬7,500元 109年4月14日 口罩－兒童粉色3層50入 50包 550元（11元／片） 2萬7,500元 4 辛○○ 109年1月至5月19日間 醫療口罩 60包（3,000片） 12元／片 3萬6,000元 被告甲○○於審理中之供述、證人辛○○於審理中之證述、證人辛○○與被告甲○○間LINE對話紀錄擷圖（見訴字第443號卷一第60至61頁、偵字第16051號卷二第61頁、訴字第443號卷二第150至163頁）附表二：
編號 物品名稱 數量 1 Al-l至Al-88立體罩杯口罩 354510片 （A1-50抽驗100片） 2 碗型口罩包裝盒 154個 3 A4-1~A4-11醫療用口罩靜電濾材(4000mm) 111箱 4 iPad 6 (IME：DMQXPX8UJHVR) 1台 5 活性碳口罩 （序號：002566號） 1200片 6 醫用活性碳口罩 2000片 7 ACER螢幕（序號MMLZ3TZ000000000AD2415） 1台 8 白色電腦主機 1台 9 iPad air 3 (IMEI：DMPYJ2K3LHVY) 1台 10 活性碳口罩（含3包裝盒） 1100片（抽驗100片） 11 活性碳口罩 1350片（抽驗100片） 12 A2-l至A2-33立體活性碳口罩 39箱，共20430片 （碗型、A2-19抽驗80片） 13 被告藍吉訶德公司合庫存摺帳戶（0000000000000） 2本 14 iPhone 11(IMEI：000000000000000、000000000000000) 1支論罪法條嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條對於經中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資，哄抬價格或無正當理由囤積而不應市銷售者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
傳染病防治法第61條中央流行疫情指揮中心成立期間，對主管機關已開始徵用之防疫物資，有囤積居奇或哄抬物價之行為且情節重大者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。
醫療器材管理法第63條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第六十條至前條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。