臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第483號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 江煥榮選任辯護人 游淑琄律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4964號），本院判決如下：
主 文江煥榮無罪。
扣案如附表所示之物沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告江煥榮明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國104至105年間某日，在桃園市中壢區中正路某商店，以新臺幣8,000元購得可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1把（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號，如附表所示，下稱本案空氣槍），自斯時起無故持有之；嗣於111年1月6日下午5時30分許，在桃園市○鎮區○○路○○○段00巷00弄00號，為警查獲而查悉上情，並扣得本案空氣槍。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第155條第2項、第156條第2項及第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告江煥榮涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊搜索扣押筆錄、自願同意搜索證明書、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨測試相片、桃園市政府警察局111年1月14日桃警鑑字第1110004304號槍彈鑑定書、桃園市政府警察局平鎮分局111年2月11日平警分刑字第1110002243號函及扣案之本案空氣槍為其論據。
四、訊據被告固坦承其於為警查獲前持有本案空氣槍，嗣於上揭時間、地點為警搜扣等情不諱，惟堅詞否認本案犯行，辯稱：我因為戶籍地重建，所以暫住朋友「王前清」家，住在該處期間，我一直住在那個房間（即本案員警搜索時被告所在及為警搜扣得本案空氣槍之房間），中間隔著客廳，我住左邊的房間，「王前清」住右邊的房間；員警進入前我在睡覺，他們進來，門也撬開，好像隊長說「王前清」的爸爸有同意，我想說隊長都這麼講，他（「王前清」的爸爸）都同意我有什麼意見等語；辯護人則為被告辯稱：本案員警無搜索票，事前未告知被告有權拒絕並徵得被告同意，又告知被告因王前清之父親同意搜索，故被告應同意搜索，在大批員警進入被告房間之情形下，被告迫於員警壓力下之同意無效，係違法搜索，卷附同意搜索之簽名係事後撰寫，沒有取得被告事前的同意，且員警自始即知此為無搜索票之搜索，亦無緊急狀況必須搜索之情形，而被告持有本案空氣槍係因住居鄉下為獵殺侵入民宅之毒蛇，依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡後應排除扣案本案空氣槍及鑑定報告之證據能力等語。是本案自應先就搜索程序之合法性及扣案物之證據能力等節予以論斷，再依未經排除證據能力之證據，判斷是否足認被告有公訴意旨所認之犯行，經查：
㈠依卷附桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊搜索扣押筆錄（下
稱本案搜扣筆錄）所示，本案搜索並無法院之搜索票，觀之卷附自願同意搜索證明書之立同意書人欄載有「王興陸」，本案搜扣筆錄之執行依據欄勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」、同意時間欄記載「111年1月6日16時50分」、受搜索人簽名欄則載有「王興陸」、「江煥榮」（見偵字卷，第39至41頁）。然：
㊀按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或
其他處所，必要時得搜索之；對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之，刑事訴訟法第122條第1、2項分別定有明文。依證人洪子翎（即本案執行搜索扣押之員警）於本院審判中所證，其等本案員警執行搜索時並無法院之搜索票，原係因另案要找「王前清」，經其等帶同「王前清」之父親「王興陸」至該房屋（桃園市○鎮區○○路○○○段00巷00弄00號），於「王興陸」之同意下，方請鎖匠開啟房門，要看「王前清」是否有在房內（見訴字卷，第138至142頁）；另依證人胡憲烽（即本案執行搜索扣押之員警）於本院審判中所證，「王前清」係其等另案之證人、係被害人，該次搜索原本目的是要找證人「王前清」（見訴字卷，第143至146頁），是本案員警該次勤務，原本既係為找尋證人即被害人「王前清」，顯非欲對「被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所」執行搜索，亦非因認「被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在」而欲對「第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所」執行搜索甚明。
㊁次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。查本案員警搜索扣押之過程，業經本院於111年9月12日當庭勘驗卷附現場蒐證錄影檔案，此有本院當日勘驗筆錄及擷取畫面在卷可憑（見訴字卷，第86至105頁）。而依勘驗結果所示：
⑴本案員警於（當日16時52分許）進入被告所在之房間、搜索
被告及其所在處所並扣押本案空氣槍前，未經被告在本案搜扣筆錄等相關文件上簽名，係於（16時59分許至17時4分許）員警搜得本案空氣槍後，始要求被告在相關文件上簽名，是本案搜扣筆錄固勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」、同意時間欄固記載「111年1月6日16時50分」、受搜索人簽名欄固載有「江煥榮」，然依勘驗結果可知，此為事後始經員警要求被告所補簽者，自不能憑此遽謂被告有同意搜索，並認本案搜索屬刑事訴訟法第131條之1所定得不使用搜索票之同意搜索。
⑵卷附自願同意搜索證明書立同意書人欄雖載有「王興陸」、
本案搜扣筆錄之受搜索人簽名欄固另載有「王興陸」，然依勘驗結果可知，桃園市○鎮區○○路○○○段00巷00弄00號房屋並非套房格局，且除被告所在之房間外，尚有其他房間，而本案員警於進入被告所在房間前，該房門上鎖、嗣始經由鎖匠開啟，可知「王興陸」並無該房間之鑰匙，其應非實際住居在該房間之人；且員警於進入被告所在房間後，立即發現被告並非其等原欲找尋之「王前清」（員警A：「欸！起來啦。」；員警B：「你叫什麼名字？（台語）」；被告：「江煥榮。」；員警C：「啊！這不同人啦。這江八啦（台語）」。見訴字卷，第88頁），而被告亦即當場陳明其住在該處（員警A：「你是怎樣？怎麼住在這？（台語）」；被告：「我搬來這裡住。（台語）」。見訴字卷，第88頁），則員警此時既已知上情，倘欲另對被告及其所在處所執行搜索，於無法院搜索票之情形下，除另有刑事訴訟法第131條第1項所定得逕行搜索之情形（一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。
二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者），或有刑事訴訟法第131條第2項所定得逕行搜索之情形（檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者）並經檢察官指揮者外，當需經過實際住居在該房間之受搜索人即被告之同意後，方得進行搜索，尚不能僅憑未實際住居在該處之「王興陸」之同意，未徵得實際住居在該房間之被告之同意，逕自在被告住居之房間內搜索，然員警竟未先徵得被告之同意，即逕自搜索被告所在房間（員警D：「別和他說啦，先看衣櫃裡面。看有沒有躲在裡面（台語）」員警B、C則走向衣櫃，員警C進而打開衣櫃門查看。…員警B走向被告面前掛衣服之架子，並以右手撥、翻架上之衣服，…以其左手拉開衣櫃之抽屜查看。見訴字卷，第89至90頁），甚而有搜索抽屜等顯與其等原勤務目的（欲找尋「王前清」是否在房內）不符之舉措，況依現場跡證亦可佐證被告所述該處係其住居為真實（現場有被告之司法文書，且經員警翻閱後知悉。見訴字卷，第90頁），可知本案員警嗣在房間內之搜索行為，實係以被告為受搜索之對象甚明，是本案員警未先徵得被告之同意，逕自在被告所在房間之搜索行為，即非適法，且於搜得本案空氣槍後，始要求被告簽署同意搜索之作為，亦無以補正其等違法搜索之適法性。
⑶證人洪子翎、胡憲烽於本院審判中固均證稱被告有同意其等
搜索被告所在之房間（見訴字卷，第140、144至146頁），然依勘驗結果可知（見訴字卷，第88至92頁），本案員警經鎖匠開啟房門進入時，被告原係躺在房內床上，經警呼喚後始自床上起身，而員警於（16時52分許）進入房間後，未先徵得被告之同意，逕自在被告所在之房間搜索，被告嗣於（16時56至57分許）員警搜索之過程中，經員警告知「王前清」之父親已同意其等進入搜索（員警B：「江煥榮，我跟你說，這是王前清的爸爸，他爸爸同意我們進來，發現你在這個房間裡面，我要在這裡看有沒有藥（台語）」）後，固回稱：「沒有，你去找、你去找，真的沒有（台語）」等語，然參以當時進入被告所在房間之員警達5人以上，且員警已逕自在被告所在房間搜索數分鐘之久，復於搜索過程中向被告稱其等已得「王前清」之父親之同意，並要在房間內「看有沒有藥（台語）」，則被告於此情形下回稱之上開話語，衡情應係基於服從警察權威或震懾於優勢警力之壓力，此種逆來順受之反應，難認出於真摯之同意，況依勘驗結果可知（見訴字卷，第92至93頁），員警於搜索過程中尚對被告稱：「上銬！（大聲）」、「有鐵仔沒鐵仔自己拿出來（台語）」、「你讓我找到你死定了（台語）」等語，嗣在被告床鋪、床鋪旁衣櫃、衣架等處持續翻找後，始在衣架上發現一長條狀之黑色袋子，進而搜得本案空氣槍時又稱：「哦，還有一枝哦！登登登登（台語）」、「喔！鐵仔喔（台語）」、「吼，就跟你說，你要拿出來，叫你拿你不拿（台語）。啊，狙擊槍、狙擊槍」、「鑑定就好、鑑定就好（台語）」、「這一定會過、這一定會過（台語）」等語，而被告於此情形乃對員警回稱：「你不要這樣給人家恐嚇啦，…是怎樣？你這樣把我抓牢…（口氣激動，台語）」等語，可徵被告於本案員警搜索過程中，實係因震懾於優勢警力之壓力，而被動忍受員警之搜索甚明，縱其曾回稱：「沒有，你去找、你去找，真的沒有（台語）」等語，亦難認係出於自願性之同意，是本案員警未得被告之同意，逕自在被告所在房間之搜索行為，即非適法。
㊂從而，本案員警搜扣之本案空氣槍暨依此衍生之扣押物品目
錄表、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨測試相片、111年1月14日桃警鑑字第1110004304號槍彈鑑定書及桃園市政府警察局平鎮分局111年2月11日平警分刑字第1110002243號函，應認均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。就上開實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，本院審酌：㊀住居安寧及房內之隱私，誠屬個人之重要權益，不容他人無故侵犯，本案員警對此自當知之甚詳；㊁被告未經許可持有本案空氣槍，足引起社會治安犯罪問題，所生危害固非輕微，然本案空氣槍長1120mm、槍管細長乙情，有卷附本案空氣槍照片及被告所提購買資料在卷可參（見偵字卷，第53、57頁），此與其他便於攜帶或使用、利於移轉或藏放之槍彈尚有所別，是被告於偵訊所辯：我沒有拿槍枝恐嚇別人，只是買來打眼鏡蛇等語（見偵字卷，第136頁），已難逕認其所辯持本案空氣槍之動機、目的不可採，又無積極證據可佐被告有持本案空氣槍另犯他案或欲供其他犯罪之用，尚乏積極證據足以推翻其此部分之辯詞；㊂本案員警如依法定程序而為，於無法院之搜索票，又無法定得逕行搜索之事由，復未徵得被告之同意，本案空氣槍亦非員警於甫進入房間後即一目瞭然者等情形下，自無以發現並取得本案空氣槍暨依此衍生之上揭證據，又此等因違法搜索所獲之證據，自當造成被告於訴訟上防禦權不利益之結果；㊃本案員警欲進入被告所在房間找尋證人「王前清」之作為，與刑事訴訟法第122條所定搜索之要件已有未合，且倘其等僅單純欲找尋證人「王前清」，而無以之作為偵查對象之其他隱藏目的，何以當日需多達5人以上之員警到場，況依勘驗結果可知（見訴字卷，第87頁），本案員警於開啟房門前尚對「王前清」（員警原認「王前清」在房內）喚以：「出來面對！出來面對！出來面對！」、「是男人就出來！…我跟你說啦，是男人就出來，我笑你不敢！（台語）」等語，此等難認友善之言詞，是否果係對證人洪子翎、胡憲烽所稱「被害人」、「證人」之用語，亦有所疑；又員警於進入被告所在房間後，旋即發現在場之被告並非其等原鎖定之「王前清」，詎其等既無法院之搜索票，又無法定得逕行搜索之情形，復未徵得被告之同意，逕自在房內以被告為受搜索之對象進行搜索，迄於發現本案空氣槍前，多達5人以上之員警已在房內搜索達8分鐘以上（自16時52分許至17時許），是被告因此權益受侵害之情形非微，本案員警違背法定程序之情節非輕，其等違背法定程序之主觀意圖亦難認有何可認合理之基礎，此等違法搜索之行為，亦無何不得已之情形，倘允許使用因此所取得之證據，無異鼓勵偵查人員利用此等不當方法迴避法定程序，對於預防違法取得證據之偵查手段，實有不良之影響。權衡上開各情，本院認本案員警違法搜索而得之本案空氣槍暨依此衍生之扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨測試相片、111年1月14日桃警鑑字第1110004304號槍彈鑑定書及桃園市政府警察局平鎮分局111年2月11日平警分刑字第1110002243號函等證據，應為證據排除法則所禁止，均無證據能力。
㈢被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判中固均坦承持有本
案空氣槍之事實，然本案既乏本案空氣槍暨依此衍生之上開證據可佐，自無以僅憑被告之自白，逕認其有公訴意旨所認非法持有（可發射金屬或子彈具有殺傷力）空氣槍罪嫌。
五、綜上所述，本案依檢察官所提具有證據能力之證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足以令本院對被告產生其確有公訴意旨所指犯行之確信，既不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。
六、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專
科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。
㈡扣案本案空氣槍暨依此衍生之扣押物品目錄表、桃園市政府
警察局槍枝性能檢測報告表暨測試相片、111年1月14日桃警鑑字第1110004304號槍彈鑑定書及桃園市政府警察局平鎮分局111年2月11日平警分刑字第1110002243號函等證據，雖無證據能力而不得作為判斷本案事實之依據，然因沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，沒收犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，乃係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，非屬刑罰，本不適用嚴格證明法則，自由證明已足。而扣案本案空氣槍經送鑑認具殺傷力（依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層）等情，有桃園市政府警察局111年1月14日桃警鑑字第1110004304號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵字卷，第111至112頁），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得持有之違禁物，檢察官亦已在起訴書中敘明聲請宣告沒收之旨，爰依刑法第38條第1項、第40條第2項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 蔡旻穎法 官 翁健剛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雨涵中 華 民 國 112 年 3 月 7 日附表：
編號 扣案物 數量 鑑定結果 ㈠ 本案空氣槍（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號） 1把 認係非制式空氣槍，以單次折壓儲氣之壓縮空氣作為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑約5.5mm、質量約0.887g）最大發射速度為172.0公尺/秒，計算其動能為13.12焦耳，換算其單位面積動能為55.22焦耳/平方公分。