臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第776號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 温○儀 (真實姓名及年籍資料詳卷)指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯被 告 周○傑 (真實姓名及年籍資料詳卷)指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因家暴傷害致死案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16201、16202號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯妨害未滿十八歲之人發育罪，處有期徒刑貳年陸月。
又犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑參年捌月。
周○傑共同犯妨害未滿十八歲之人發育罪，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、乙○○係成年人，為兒童丙○○(民國106年7月生，已歿，真實姓名年籍詳卷，下稱A童)之生母。乙○○生下A童後即與周○傑（非A童生父）交往，二人於108年9月9日結婚，並生下一女丁○○（108年8月28日生，真實姓名年籍詳卷，下稱B童），此後周○傑、乙○○、A童、B童即共同生活於桃園市八德區租屋處，周○傑、乙○○與A童間具有緊密生活共同體之關係，具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定家庭成員關係。
又乙○○依民法第1084條第2項、第1114條第1款之規定，周○傑依民法第1114條第4款之規定，對A童均負有扶助、保護及教養之義務，而具照顧A童之保證人地位。
二、周○傑、乙○○均明知A童年幼體弱、尚未發育完成，如長期未正常供食，將可能妨害兒童身體之自然發育，竟基於對未滿18歲之人施以凌虐妨害發育之犯意聯絡，自109年11月間之某日起，在上開租屋處，未依A童之年齡及成長需求提供必要之飲食營養，使A童長期處於飢餓狀態，致營養不良、體形日漸消瘦，足以妨害A童身心之健全或發育。
三、又乙○○明知對A童負有扶助、保護及教養之義務，本應隨時注意A童之生命、身體安全，而依當時客觀情狀並無不能注意之情事，竟疏未注意A童於110年（起訴書誤載為109年）11月22日晚間8時許及110年11月23日凌晨5時許，先後2次自上開租屋處之客廳沙發跌落地面，頭部撞擊硬物而受有頭部傷害，且A童於110年11月23日晚間6時許出現呼吸困難之異狀，依乙○○之智識及經驗，應可預見A童情況危急，必須立即送往醫院救治，詎乙○○未為任何處置，迄至110年11月24日凌晨3時7分前之某時，發現A童身體冰冷，始致電當時正在上班之周○傑，周○傑下班返家後，即開車將A童送往醫院急救，惟仍急救不治，A童於110年11月24日凌晨3時17分，因顱內出血，致中樞神經衰竭死亡。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實二部分：㈠訊據被告乙○○、周○傑固坦承有與A童共同生活在桃園市八德
區租屋處，惟矢口否認有何凌虐A童之犯行，分別以下開情詞置辯：
⒈被告乙○○及其辯護人辯稱：被告乙○○係因家庭經濟狀況不佳
，始無法正常供應三餐，在照顧年幼子女方面可能有疏失，但並無凌虐之故意云云。
⒉被告周○傑及其辯護人辯稱：被告周○傑因長期工作下班時間
很晚，平時沒有多餘時間可以照顧A童，被告周○傑坦承沒有盡到父親的責任，對於A童之照顧確有疏失等語。
㈡經查：⒈被告乙○○於106年7月產下A童，為A童之生母，被告周○傑（非
A童生父）與被告乙○○於108年9月9日結為夫妻，並生下B童，此後被告周○傑、乙○○與A童、B童即共同生活在桃園市八德區之租屋處，共同照顧A童之生活起居。又被告乙○○於110年11月24日凌晨3時7分許前之某時，發現A童身體冰冷，且無任何反應，始致電被告周○傑，嗣由被告周○傑開車將A童送往醫院急診，然急救無效，A童於110年11月24日凌晨3時17分，因顱內出血，致中樞神經衰竭死亡。經法醫師解剖A童遺體，認A童生前長期處於飢餓狀態，以致營養不良、體重過輕，相較同齡女童之平均體重嚴重低下，而有嚴重蛋白質熱量缺乏營養不良症之情形等節，為被告乙○○、周○傑所坦認（見臺灣桃園地方檢察署110年度相字第1926號卷【下稱相卷】第21頁至第25頁、第29頁至第32頁、第59頁至第61頁、第69頁至第71頁，本院111年度訴字第776號卷【下稱本院卷】第53頁至第54頁、第65頁至第67頁、第266頁至第275頁），核與證人即法醫師陳明宏、證人王敬林於本院審理時證述之情節相符（見本院卷第237頁至第243頁、第243頁至第253頁），且有兒童少年保護通報表、刑案現場照片、桃園市政府警察局八德分局相驗照片附卷可資佐證（見相卷第39頁至第41頁、第49頁至第50頁、第131頁至第138頁），此部分首堪認定。⒉按刑法第286條第1項規定之妨害未滿18歲之人發育罪，是以
對於未滿18歲之人施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全為其要件；而所謂「施以凌虐或以他法」，係就其行為態樣所為之規定，其中凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。所謂「凌辱虐待等非人道之待遇」之具體認定標準，則得審酌待遇之期間、所產生之生理、心理影響、受待遇人之性別、年齡、健康狀況、待遇本身之內容、執行之態度與方式等因素，加以判斷。又行為人之所為，依照一般經驗法則足以妨害兒童身心之健全者，即屬構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問。經查，A童於106年7月出生，迄至110年11月24日死亡時，為年僅4歲4個月之幼童，又A童生前發育遲緩，有明顯嚴重蛋白質熱量缺乏營養不良症（marasmus），外觀營養不良、骨瘦如柴，身高僅有87公分，體重僅有10公斤，明顯較同齡女童平均身高體重嚴重低下等情，業據證人陳明宏於本院審理時證述明確（見本院卷第243頁至第253頁），且有法務部法醫研究所111年1月5日法醫理字第11000085650號函暨檢附之法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、聖保祿醫院急診病歷、A童死亡時照片等件可佐（見臺灣桃園地方檢察署111年度他字第1291號卷【下稱他字卷】第23頁至第24頁，相卷第47頁至第50頁、第116頁至第118頁），可見A童生前之發育情形，明顯低於一般4歲女童之生長指標，足認A童確有營養不良及重度發育不良情形。又證人陳明宏於本院審理時證稱：一般來說小朋友的營養不良可分為兩種，其一為蛋白質攝取不足，但還是有攝取碳水化合物，此種情形小朋友之外觀看起來肚子大大的，比較水腫；另一種則是完全沒有進食，連水都沒有喝，此種小朋友外觀看起來乾乾瘦瘦，頭會看起來比較大，因為大腦有中樞神經，是最重要的器官，會把身體其他地方的營養保留大部分給大腦。本案A童之情形是屬於後者，蛋白質跟熱量都不夠，不是單純高品質食物不足，而是連餵都沒有餵。如果只是單純的食慾不振或是挑食，應該不至於會瘦成這樣，除非是有寄生蟲或其他疾病，但本案解剖後，也已經排除A童身體有寄生蟲或其他疾病的情形等語（見本院卷第244頁至250頁），依證人陳明宏上開證述，足以排除A童營養不良係單純挑食、食慾不振或其他疾病所造成之可能，故綜合上開事證，可認A童患有明顯嚴重蛋白質熱量缺乏營養不良症，應係被告周○傑、乙○○長期刻意不提供足以維持兒童生長的飲食，使A童長期處於飢餓狀態之結果所致，而衡以幼童發育成長所依賴無非為充足與均衡之營養，被告周○傑、乙○○未每日提供A童充足之飲食，致A童身形日益消瘦，使其長期承受飢餓之非人道待遇，此等凌虐行為，確已足以妨害A童身心之健全發育。
⒊按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不
防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判決先例意旨參照），是具保證人地位者，始須對其不作為之舉，負刑事責任，而所謂「保證人地位」，不以法律明文規定為必要，依「法律之精神」觀察，須擔負此義務者仍構成。又保證人地位並不以危險的前行為為限。事實上承擔義務、緊密之生活關係、危險共同體或危險源監督、自願承擔保護或幫助義務之人等情形，均足以構成具有擔保構成要件該當結果不發生之法義務，而均居於保證人地位。次按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間，民法第1084條第2項、第1114條第1款分別定有明文。又按民法第1114條第4款規定，家長、家屬相互間互負扶養義務。而所謂「家」者，係以永久共同生活為目的而同居之親屬團體；同家之人，除家長外，均為家屬。又雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬，民法第1122條及第1123條第2項、第3項分別定有明文。是民法上所謂「家」，係指以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，其成員則包括家長與家屬。至其他非親屬之人，若以永久共同生活為目的同居一家者，則視為家屬（即法律所擬制之家屬）。準此以觀，民法上家長與家屬關係之發生，係「以永久共同生活為目的同居一家」為其基礎；亦即在主觀上必須具有永久共同生活之目的，而在客觀上有同居一家之事實者，始足當之。查被告乙○○為A童生母，依民法第1084條第2項、第1114條第1款規定，對A童負有保護、教養與扶養之義務，為依法令應扶助、養育或保護A童之人，與A童間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係；被告周○傑與A童間雖無血緣關係，然被告周○傑於警詢時供稱：伊不是A童的生父，但伊想收養A童，只是法院說必須先找到A童生父，讓生父拋棄A童監護權後才能進行收養等語（見相卷第29頁），於本院審理時亦供稱：伊從A童出生後就一起同住，伊有注意到A童營養不良，也有問乙○○小孩怎麼會變這樣、要不要送醫等語（見本院卷第268頁），足見被告周○傑雖非A童生父，但主觀上有與A童永久共同生活之意思，客觀上亦有同居一家之事實，為家長與家屬間關係，依民法第1114條第4款規定應負有扶養義務，且與A童間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。準此，被告乙○○、周○傑對於防止A童生命、身體發生危險均居於保證人地位，自有善盡保護教養之責任。
⒋次按共同正犯，係指兩人以上基於犯意聯絡及行為分擔，分
工協力實現犯罪構成要件；而所謂犯意聯絡，固不限於明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。惟有無默示之合致，仍應綜合客觀事證認定之。如兩人以上同時、同地實現犯罪構成要件，惟彼此間並無犯意聯絡及行為分擔，即是各自成立單獨犯罪之同時犯，難論以共同正犯（最高法院109年度台上字第3578號判決意旨參照）。被告周○傑、乙○○均明知A童未正常進食，未能攝取足供成長所需營養，然其等均未有反對意思，仍默許彼此之行為，顯有任由彼此凌虐A童之默示合意，自應負共同凌虐A童之責。
⒌被告周○傑、乙○○及其等辯護人雖辯稱：被告周○傑、乙○○主
觀上沒有凌虐A童之故意，僅是照顧上有疏失云云。惟查：⑴被告乙○○於警詢時供稱：A童沒有三餐正常進食過，1天偶爾
僅吃1餐，最多2餐，平時將時間放在照顧與周○傑所生之小女兒丁○○上，伊因為看到A童會想到前男友，故給A童進食量比較少等語（見相卷第23至25頁），於偵訊時供稱：伊有讓A童吃少一點，主要給小女兒丁○○吃，因為看到A童會想到前男朋友等語（見相卷第60頁），可見被告乙○○係對於A童生父心生怨懟，始刻意未提供充足飲食給A童，導致A童長期處於飢餓狀態等情甚明。又佐以卷附之保護個案丙○○司法提訟報告（見他字卷第31頁），可知案發前與A童共同生活之B童，其年齡僅有2歲，但身高已有85.5公分、體重12.2公斤，身形與同齡兒童相符，反之，A童年紀大B童2歲，但身高僅有87公分，體重10公斤，身形外觀瘦弱不堪，適可佐證被告乙○○確有刻意以不給予A童足夠飲食之方式，對A童、B童為差別待遇等情甚明。至被告乙○○雖於本院審理時改稱並沒有刻意對A童、B童為差別待遇云云，然此無非係事後卸責之責，洵無可採。是被告乙○○及其辯護人前開所辯，難認可採。
⑵被告周○傑於本院審理時自承：伊白天要上班，下班時間不一
定，但晚餐時間幾乎會在家裡等語（見本院卷第269頁），參以被告周○傑與A童共同生活之租屋處，為格局不大之小套房，吃、喝、睡覺均在同一空間，亦有現場房間照片可佐（見相卷第53頁），衡情被告周○傑每日均有與A童接觸之機會，又豈有未發現A童之生長發展異狀之理，況從A童之身形外觀與B童對比，以肉眼亦清楚可辨A童顯然過瘦之情形，是被告周○傑當無可能沒發現A童營養不良之狀況，況證人陳明宏於本院審理中證稱：A童的生長狀況非常不好，以生長曲線來說比百分之三以下還要再更低，至少三、五個星期以上都是維持持續飢餓的狀態等語（見本院卷第249頁），顯然A童營養不良之情形，已經持續一段時間，核與一般單純疏於照顧之情形有別，是被告周○傑明知上情，卻仍不予聞問，未為任何反對意思或有任何積極作為，默許被告乙○○刻意不給予A童足夠飲食，益徵被告周○傑主觀上有凌虐之主觀犯意甚明。至被告周○傑雖於本院審理時改稱：伊有買營養品要給A童，有時還會煮飯給A童吃云云（見本院卷第268頁至第269頁），然而，迄至本院言詞辯論終結時止，被告周○傑始終未能提出任何有利於己之事證以供本院調查，本院也未曾聽及被告乙○○提及上情，況且，誠若被告周○傑所辯屬實，何以被告周○傑並未在接受檢警調查之第一時間即主動告知，反而遲至本院言詞辯論終結前始為前開陳述，至屬可疑，是被告周○傑及其辯護人前開所辯，難認可採。
⒍被告乙○○及其辯護人另辯稱：被告乙○○係因家庭經濟狀況不
佳，才沒有多餘金錢購買食物云云。然而，A童、B童於案發前均同住一處，生活起居均由被告乙○○照顧，倘若確實是因為生活貧困，所以三餐無法溫飽，何以家庭成員中僅有A童一人營養不良，同為幼兒之B童身高、體重卻符合同齡兒童之發展，且被告周○傑、乙○○的體型亦與常人無異，實令人匪夷。再者，被告乙○○於本院審理時供稱：伊剛生下A童時，有點不知所措，所以有求助社會局，討論要不要讓其他人收養的事情等語（見本院卷第274頁），可見被告乙○○明知有向社會局求助之管道，則其面臨無法養育A童之困境時，理應可向社會局求救，或尋求專業人員協助，豈有任由A童長期未攝取足夠營養，使A童長期處於飢餓狀態之理。況依照A童身體孱弱程度，已經不是一朝一夕或單純照顧不慎所造成，而屬長期食不使飽之故意行為。是被告乙○○及辯護意旨所辯，顯非可採。
㈢綜上所述，被告乙○○、周○傑對A童所犯之妨害未滿18歲之人發育罪之犯行明確，均應依法論科。
三、上開事實三部分：㈠訊據被告乙○○就上開事實三部分，於本院準備程序及審理時
均坦承不諱（見本院卷第51頁、第267頁），核與證人陳明宏於本院審理時、證人即同案被告周○傑於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（見本院卷第245至252頁；相卷第30頁、本院卷第269至272頁），並有兒童少年保護通報表、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書、刑案現場照片、臺灣桃園地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書、桃園市政府警察局八德分局相驗照片16張、法務部法醫研究所111年8月2日法醫理字第11100215320號函附卷可資佐證（見相卷第39至41頁、第47至56頁、第75至85頁、第113至120頁、第123頁、第131至138頁及本院卷第29頁），足認被告乙○○之任意性自白核與事實相符，堪以認定。
㈡按過失犯以行為人對於結果發生應注意並能注意而不注意為
成立要件；意即行為人具有防止結果發生之注意義務，且客觀上並非不能注意，竟疏未注意，違反注意義務，即應就有預見可能性之結果負過失犯罪責。另對犯罪結果之發生，法律上有防止義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條亦有明文規定。又行為人具有保證人地位，在法律上對於結果發生負有防止之作為義務者，其不作為將構成過失不作為犯；保證人地位，不僅依法令負有作為義務者，其他如自願承擔義務、最近親屬、危險共同體、違背義務之危險前行為及對危險源監督義務者，也具有保證人地位。而過失不純正不作為犯之成立要件，指居於保證人地位之行為人，因怠於履行防止危險發生之義務，致構成要件結果產生，即構成犯罪。過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，行為人若履行被期待應為之特定行為，構成要件結果即不致發生或僅生較輕微之結果；意即法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性，則行為人之不作為，即可認與符合構成要件之結果具有相當因果關係（最高法院110年度台上字第4034號判決意旨參照）。經查，被告乙○○為A童之生母，對A童負有保護、教養與扶養之義務，為依法令應扶助、養育或保護A童之人，對於防止A童生命、身體發生危險居於保證人地位，已如前述。又被告乙○○於偵訊時供稱：A童從沙發椅摔下來後，當下反應變比較慢，但伊沒有馬上將A童送醫，後來在晚間6時許，發現A童呼吸困難，伊不知道怎麼辦，所以沒有撥打119給救護人員，想說讓A童休息一下就好，於是跟著A童一起休息，直到隔天（24日）凌晨0時起床上廁所時，發現睡在旁邊的A童沒有任何反應，才打電話給周○傑，伊碰A童的身體，發現已經冰冷，然後周○傑就帶伊及A童去醫院等語（見相卷第21頁至第22頁），可知被告乙○○於110年11月23日晚間6時許已發現A童有呼吸困難之異狀，對於A童可能陷於生命危險之緊急狀況，理應有所警覺，且客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意，未即時將A童送醫接受救治，終致A童死亡。從而，被告乙○○前開過失不作為之行為與A童死亡結果二者間即具有相當因果關係，至為灼然。
㈢公訴意旨雖認被告乙○○係犯刑法第286條第3項之凌虐致死罪云云，然查：
⒈關於A童顱內出血之原因，：
被告乙○○迭供稱：A童於111年11月22日20時許獨自坐在沙發椅上看電視，之後A童突然從沙發椅上摔下來，伊來不及扶A童，之後有問A童哪裡會痛，A童有用手指自己的頭。又於隔天（23日）凌晨5時許，伊餵A童喝完奶後，讓A童獨自坐在沙發椅上看電視，伊因肚子痛去上廁所，從廁所出來時，發現A童又從沙發椅摔下去，並趴在地板上，伊把A童扶起來，當下A童反應變比較慢等語（見相卷第21頁至第25頁、第59頁至第61頁、第69頁至第71頁，本院卷第51頁至第61頁、第272頁至第275頁），可知在A童死亡前，已有2次從沙發椅摔落，頭部撞擊硬物之情形，又經法醫師解剖A童遺體，發現A童頭部前額多發性瘀傷、顱內硬腦膜下出血偏左後方分布，認A童係因頭部外傷顱內出血，未積極送醫，以致中樞神經衰竭死亡乙情，有法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書在卷可稽（見相卷第118至120頁），可見A童顱內出血之原因，應係因A童分別於110年11月22日晚間8時許及110年8月23日凌晨5時許，先後2次從租屋處客廳沙發椅跌落，頭部撞擊硬物所致。
⒉卷內無足夠證據證明A童死亡之原因與被告乙○○之凌虐行為具有相當因果關係：
公訴意旨雖認被告乙○○凌虐行為與A童之死亡原因有相當因果關係云云，惟查，經本院函詢法醫研究所關於嚴重蛋白質熱量缺乏營養不良症與A童死亡間之相當因果關係乙節，經該所函覆略以：嚴重蛋白質熱量缺乏營養不良，可導致缺乏組織間質，器官發育不良腦萎縮，而在顱骨與腦間產生較大空隙，在發生碰撞時較易產生傷害，並因無法充分供應造血需要，血球及血小板數偏低凝血功能不足，出血後很難停止。但是嚴重蛋白質熱量缺乏營養不良，不會引發頭部外傷顱內出血，僅為加重惡化因子，不包含在死亡因果鏈中。顱內出血經過適當介入有機會挽回生命，依據死者母親敘述在觀察到死者呼吸困難後卻仍未積極送醫，直到死者身體冰冷僵硬才送醫，明顯有遲誤送醫情形等情，有法務部法醫研究所111年8月2日法醫理字第11100215320號函在卷可稽（見本院卷第29至30頁），而證人陳明宏於審理中亦證稱：幼童因為頭部不慎撞及導致顱內出血死亡之情形，在實務上算常見。罹患嚴重蛋白質熱量缺乏營養不良症之人，可能會有血糖低、頭暈目眩之情形，因處於長期飢餓狀態，餓到沒有力氣、全身發軟時，多少會影響到平常的行動能力或意識，但不能推論係因營養不良導致跌倒撞擊頭部之結果，不能說常常頭暈目眩就會跌倒，仍應參考當時是否在一個相對危險的狀況等語（見本院卷第246頁至第249頁），可見長期處於飢餓之A童，或許會因為飢餓而影響其行動能力，但不必然會導致其重心不穩跌倒，並發生顱內出血、中樞神經衰竭死亡之結果，是卷內證據尚不足以證明A童死亡之原因，與被告乙○○之凌虐行為之間有何相當因果關係，公訴意旨此部分所認，容有誤會。
㈣綜上所述，被告乙○○此部分犯行明確，堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第2款定有明文。經查，被告乙○○為A童之生母，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告周○傑與A童間為家長與家屬間關係，與A童間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，且被告乙○○、周○傑對A童故意實施本件身體上不法侵害行為，而成立刑法所規定之犯罪，自屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。又因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故被告乙○○、周○傑之所為，自應依刑法之規定予以論罪科刑，合先說明。
二、次按凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為，刑法第10條第7項定有明文。該條文之立法理由亦載明，「凌虐」係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內，是倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。又凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為常具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪。倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立刑法第286條之犯罪。因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨參照）。
三、查被告2人以上開方式長期使A童食不使飽，足以妨害A童身體自然發育並影響身心發展，核屬凌虐行為無疑，有別於一時偶然之毆打成傷，是縱發生A童營養不良之結果，揆諸上開說明，依法規競合之特別關係法理，適用刑法第286條第1項之妨害未滿18歲之人發育罪之特別規定（即狹義規定）論處，並於該罪中評價傷害結果為已足，不再另論刑法第277條第1項之普通傷害罪。是核被告周○傑、乙○○就事實二所為，均係犯刑法第286條第1項妨害未滿18之人發育罪。被告乙○○就事實三所為，另犯刑法第276條過失致死罪。公訴意旨認被告乙○○所為係犯刑法第286條第1項、第3項前段妨害幼童發育致死罪，容有未合，然起訴之社會基礎事實同一，復經本院當庭告知罪名（本院卷第235頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴之法條，附此指明。
四、又被告2人之凌虐行為具有持續性，在外形觀之，其舉動雖有多次，然於密切接近之時間、地點、針對同一被害人所為，渠等各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間、地點差距上，難以強行分開且係基於單一之意思接續進行，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價，較為合理，各屬接續犯，而各為包括之一罪。
五、被告周○傑、乙○○就事實二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。
六、被告乙○○就事實二、三所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
七、又刑法第286條第1項之妨害未滿18歲之人發育罪，已將「對於未滿18歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是被告2人就本案事實二所為，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無庸再依該條項前段之規定加重其刑。
八、另被告2人所犯刑法第286條第1項妨害未滿18歲之人發育罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，相較於成年人對兒童犯傷害罪之情形，依適用刑法第277條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之結果，有期徒刑部分之法定刑上限可達「7年6月」，反而高於前揭刑法第286條第1項之法定刑度，因此造成情節較重之特別規定（對兒少長期凌虐），其法定刑度反而較情節較輕之一般規定（對兒少一時傷害）為輕之不合理結果，惟此係刑法第277條、第286條於108年5月29日修正時，立法者未就法定刑度做全盤合理考量所致，應屬立法疏漏，當以修法方式處理（即刑法第286條第1項之法定刑上限應提高至7年6月以上），本院不能為遷就上開立法疏漏，反而悖於法條競合特別關係之法理，就長期凌虐兒少之特別情形，改依傷害兒少之一般規定論罪或改以2罪為想像競合關係論處，是被告所為自仍應以刑法第286條第1項規定論罪，附此敘明。
九、爰以行為人之責任為基礎，審酌A童甫滿4歲，極需仰賴共同生活之母親即被告乙○○及與其同居之被告周○傑照養，其等2人本屬A童幼兒期間最重要之依賴對象且無可取代，對A童於該關鍵時期之成長發育具有決定性之影響力，應給予A童必要之照顧，卻捨此不為，自109年11月起至110年11月23日間，以前述手段凌虐A童，導致A童身心遭受巨大傷害，造成無法挽回之後果，所生之損害甚鉅，違反義務之程度甚高，犯罪之手段惡劣，均應予非難，又衡酌被告乙○○犯後飾詞否認犯行，被告周○傑雖坦承未盡到父親職責，但對於是否刻意未提供A童生長所需之營養，始終閉口不談，顯然避重就輕，難認已有悔悟之意，惟念被告2人均無前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，兼衡被告乙○○自述勉持之家庭經濟狀況、國中畢業之智識程度（見相卷第21頁），於本院審理時自承曾做過包裝工作3個月，於18歲生下A童後即全職在家顧小孩之工作經歷及家庭生活狀況（見本院卷第274頁），被告周○傑自述勉持之家庭經濟狀況、國小畢業之智識程度（見相卷第29頁），於本院審理時自承之工作所得、經濟能力、家庭生活狀況（本院卷第168頁）等一切情狀，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度與角色分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所犯之罪定其應執行之刑，以資儆懲。
十、被告周○傑、乙○○之辯護人雖均請求給予被告緩刑之機會云云，惟被告乙○○就本案犯行定應執行之刑已逾2年，與刑法第74條第1項所定得為緩刑宣告之要件已有不符；被告周○傑對於所犯妨害未滿18歲之人發育罪之犯行，僅承認其照顧上有疏失，難認已有反省之意，本院審酌被告周○傑之犯罪情節，以及A童於生前遭受相當時間及程度之痛苦等情，認為不宜對被告周○傑諭知緩刑之宣告，是其等辯護人之請求，難認無據。
十一、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告周○傑與同案被告乙○○共同基於凌虐之犯
意聯絡，於109年11月起，在桃園市八德區租屋處(真實住所詳卷)，以每日僅供A童1餐之方式，妨害A童之發育成長，致A童營養不良而重心不穩，於同年11月22日晚上8時許及同年月23日早上5時許，自上址客廳沙發椅跌落撞到桌子後，因此受有顱內出血之傷害，且遲未送醫，嗣被告周○傑、同案被告乙○○於同年月24日零時許，發現A童身體冰冷，沒有回應後，始送A童就醫，A童在延誤就醫下，因而中樞神經衰竭死亡。因認被告周○傑涉犯刑法第286條第3項凌虐致死罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢經查，被告周○傑刻意不提供食物予A童，使A童長期處於飢餓
狀態，而犯刑法第286條第1項犯妨害未滿18歲之人發育罪，業經本院認定如前。然而，卷內無足夠證據證明A童死亡之原因與被告周○傑之凌虐行為具有相當因果關係，業如前述，與刑法第286條第1項、第3項前段所規定妨害幼童發育致死罪之構成要件尚有未合，自難以該等罪責相繩，被告周○傑就此被訴部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告周○傑上開被訴妨害幼童發育部分，有加重結果犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官張建偉到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 陳囿辰
法 官 張英尉法 官 姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張妤安中 華 民 國 112 年 2 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第286條第1項對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。