臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第874號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林靖杰上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39987號），本院判決如下：
主 文林靖杰犯走私罪，處有期徒刑玖月。
扣案之大麻種子貳包（含袋毛重共貳仟壹佰玖拾伍點貳壹公克，淨重共貳仟壹佰陸拾叁點捌公克）、行動電話貳支（IPHONE11，IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡壹張之行動電話壹支；IPHONE XS MAX，IMEI：00000000000000行動電話壹支）均沒收。
事 實
一、林靖杰明知大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供販賣之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口，林靖杰竟基於私運管制物品進口、意圖販賣而持有大麻種子之犯意，於民國110年9月間某日，在中國大陸地區，向真實身分不詳之人取得大麻種子2包（毛重共2,195.21公克，淨重共2,163.80公克）而持有，並於同年月17日搭機返臺時以藏放於行李箱內夾帶之方式，將之走私輸入臺灣。
嗣經財政部關務署臺北關（下稱關務署臺北關）實施入境稽查林靖杰所拖運之行李時，查獲前揭大麻種子，始悉上情。
二、案經桃園市政府楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告林靖杰主張：我回到臺灣入境時，就被海關人員檢查並帶到小房間去，說是查到違禁品，然後就把我的手機搶走，我沒有同意交出手機，這些過程不合法，我的手機是被搶走的，與手機相關的證據不能作為判決依據云云。
二、本院就被告爭執部分逐項說明如下：
（一）出入國境的搜索、扣押性質上為令狀原則之例外：
1、臨接入出國境檢查係指，國家對於領海內、出入國境、通商口岸之人員，與其所攜帶之物件（包括電子產品及電子設備之信息）、入出境之交通工具、貨物、郵件所實施之檢查。此種行政檢查無須令狀之理由，係基於國家主權與國家自我保護原則，海關人員在港口、邊境、機場等處所，得由法律明文授權在無須取得法官所簽發令狀的情形下，逕行對入出境旅客之人身、所攜帶之物件或進出口貨物、入出境船隻、航空器、郵件，實施刑事搜索性質之行政檢查。我國法亦有相同之規定，例如依國家安全法第4條第1項或海岸巡防法第5條規定所實施之檢查；依海關緝私條例第9條、第10條、第11條等相關規定所實施之入出國境檢查均屬之，無令狀原則之適用，故即令海關人員未經同意，逕對入境旅客所攜帶之數位電子產品內所儲存之電磁紀錄予以檢查，因此取得有關犯罪或違反行政法規之證據資料，因為此種情況係屬令狀原則之例外，不論行政罰或刑事罰，均無違法搜索、扣押與違法檢查、扣留之問題（相關文獻來源：參判決後附註釋）。
2、經查，本件被告於入境臺灣時遭檢查之緣由，係桃園市政府警察局楊梅分局查獲於網路上購買大麻種子裁種之買家黃崇誠後，為追查大麻種子來源循線偵辦並與航空警察局、移民署及關務署臺北關聯合查緝，在被告110年9月17日入境前即掌握情資，得知被告有高度可能攜帶大麻種子入境，故於被告入境通關時即依海關緝私條例實施邊境檢查作業，因而查獲大麻種子2包等情，經證人即桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所所長陳安澤證述綦詳（見訴字卷第79頁），並有財政部關務署臺北關110年9月17日北稽檢移字第1100102281號函、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、國境事務隊入出境檢查通知單、財政部關務署臺北關稽查組X光檢查儀注檢行李報告表在卷可稽（見他字卷第223至225頁、233頁、235頁），是被告入境時之邊境檢查及所扣得之大麻種子，實難謂有何違法之處。
（二）本件被告手機的扣押為合法扣押：
1、按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。又非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，同法第133條之1亦定有明文。故依上開法條之解釋可知，非附隨於搜索之扣押，若係以得為證據之物而扣押者，並無需經由受扣押標的權利人之同意，亦無需經由法官之裁定，即得合法予以扣押。
2、本件依證人陳安澤所證述，員警於偵辦另案過程中，經蒐證獲得被告與其配偶通訊軟體對話內容，進而認為被告涉犯本件犯行嫌疑重大，嗣經海關人員於被告入境檢查時確實查獲大麻種子2包，故限制被告人身自由於境內機場之檢查用小房間進一步檢查並查扣被告手機2支等情，經證人陳安澤證述綦詳（見訴字卷第78至84頁），核與桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所偵查報告紀錄一致（見他字卷第5至37頁），並有康文菱與被告通訊軟體對話內容在卷可憑（見他字卷第133至173頁），足認本案係因被告經財政部關務署及員警檢查查獲大麻種子2包後，警方更察覺被告所攜帶手機2支顯係其與康文菱或大麻種子買家使用通訊軟體聯繫之工具，係可為證據之物，警員因而依刑事訴訟法第133條之規定予以扣押，經核並無違法之處。
（三）被告手機內之通訊軟體對話截圖，係經被告同意提供解鎖密碼後取得，具證據能力：
員警查扣被告手機與法無違等節，經本院說明如前，而證人陳安澤審理時到庭結證：我查扣被告手機後，有詢問被告解鎖的密碼，被告有告知密碼才能順利解鎖取得通訊軟體內容，我記得有請被告簽一張授權使用手機的同意書等情（見訴字卷第81至82頁），為被告在庭時所不爭執，再檢視被告於警詢時供述：我從109年8月持續販賣到現在110年9月，詳細的交易訊息都在手機的通訊軟體telegram與暱稱「林凱」、「DG」的對話紀錄內，請警方自己詳細查看等語（見他字卷第210頁），顯見被告並無爭執違法取得手機內通訊軟體對話內容屬實，足見被告係出於自由意志而於警詢時將上開手機解鎖使員警得以檢視其手機內通訊軟體對話內容；堪認員警檢視、擷取其通訊軟體對話內容，實質上已取得被告之同意。
三、本件被告除上開扣案手機外，就本判決援引之證據資料俱同意具有證據能力（見訴字卷第45頁），依臺灣高等法院於10
7 年3 月21日檢送所屬各級地方法院之「刑事判決精簡原則」，茲不再就證據能力部分加以說明。
貳、實體方面
一、訊據被告就其遭查獲攜帶大麻種子入境之事實固坦認在卷，惟矢口否認有何私運管制物品進口、為供販賣而持有大麻種子之犯行，辯稱：我帶回來的種子是火麻仁不是大麻種子，是用於保健用途的健康食品，並非毒品種子，因為我腸胃不好可以食用火麻仁改善，我主觀上認為這是保健食品云云。
二、經查，被告為在網路上販賣火麻種子予不特定之人之目的，而於110年9月17日搭機自大陸地區返臺時，以藏放於行李箱內夾帶之方式，將火麻種子2包走私輸入臺灣，嗣於關務署臺北關實施入境稽查時而查獲等情，為被告所是認，與證人即被告配偶康文菱證述：我知道林靖杰確實有販賣從大陸帶回來的大麻種子，我也有協助出貨等情相符（見他字卷第125頁），並與證人即大麻種子買家黃崇誠、證人陳安澤、證人即在場員警陳炯丞證述情節大致相符（見他字卷第49至67頁，訴字卷第73至85頁），並有財政部關務署臺北關110年9月17日北稽檢移字第1100102281號函、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、國境事務隊入出境檢查通知單、財政部關務署臺北關稽查組X光檢查儀注檢行李報告表、康文菱通訊軟體對話內容截圖照片、被告與大麻種子買家通訊軟體對話內容截圖照片等件在卷可稽（見他字卷第133至173頁、223至225頁、233頁、235頁，偵字卷第87至115頁），再扣案之大麻種子經送鑑定結果略以：送驗種子2包，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中5顆具發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分，種子發芽率25%等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年10月15日調科壹字第11023012700號鑑定書（見他字卷第247頁），是此部分事實，洵堪認定。
三、被告雖辯稱其所販賣者為火麻仁而非大麻種子，發芽率應達到95%以上才是所謂的大麻種子，其主觀上未認知該些種子為禁止持有的大麻種子，並請求再送鑑定云云，惟按：
（一）大麻固屬第二級毒品，惟參照毒品危害防制條例關於大麻定義之規範，並不包括大麻全草之成熟莖、除樹脂以外之製品、大麻全草之種子製成不具發芽活性之製品等。準此，中醫藥上使用之「火麻仁」，其基原為桑科大麻乾燥成熟並經炮製不具發芽活性之產品，即不屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例中之大麻範疇；大麻種子列管與否端視該種子是否具發芽活性而定，非僅限於印度大麻種子方受列管（行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】90年10月4日衛署管藥字第900063861號函、90年12月05日管證字第100612號函意旨參照），再經本院函詢法務部調查局覆以：「火麻係大麻其中一種品種，火麻仁即火麻之種子；具發芽能力之火麻種子為第二級毒品，反之則不被視為毒品」等語，有法務部調查局111年10月21日調科壹字第11100508150號函文在卷可憑（見訴字卷第59頁）。揆諸前揭函釋意旨及現行判斷火麻仁是否為毒品種子之判準，可知被告所稱「火麻仁」固非屬毒品危害防制條例所規範之大麻種子，然「火麻仁」係指「桑科大麻乾燥成熟並經炮製不具發芽活性之產品」，而本件經扣案之大麻種子2包經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣進行發芽試驗後，其中5顆確具發芽能力等情，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可證，足見扣案大麻種子為毒品危害防制條例所規範之大麻種子範疇內，至為明確。
（二）被告雖一再供稱，火麻仁種子應達一定比率之發芽率，才是第二級毒品大麻的種子，我認為我帶回來的不是第二級毒品大麻的種子云云。然被告於警詢中供稱：我一開始帶火麻仁回來是要自己食用，後來我發現種子種出來的大麻和國外種出來的大麻很相似，我起了貪念便使用通訊軟體telegram開始販賣火麻仁等語（見他字卷第209頁）；復於本院審理時供述：我大概是109年8月間開始在通訊軟體上賣火麻仁，本案火麻仁的來源就是大陸雲南地區的合作廠商，我也有使用telegram帳號加入種植大麻的網路社團，並與網友討論關於種植大麻的相關知識，因為我是大陸雲南地區種植工業大麻廠商等語（見審訴字卷第49頁，訴字卷第44至45頁），另觀察被告與其配偶康文菱通訊軟體之對話內容，被告要求康文菱包裝種子出貨或論及販賣種子事宜時，分別提及：「你有空就幫我挑一下種子，用直覺挑，他看起來黑一點就幫他挑深色，重點是要感覺是活而健康樣子的種子」、「若覺得看起來不健康要拿冰箱的也可以，現在的應該還健康，你自己摸摸感覺一下唄，都是生物」、「你這些內容在台灣看完就刪掉」、「要寄時比較麻煩的是寄的商店範圍內我的車子不要出現，當然對面絕對不可以」、「你可不要帶個曼曼去寄」、「全雌化這次若可載回去跟家裡一樣多的種子，慢慢賣一年總共保守可以賣100萬以上」、「你有空把冰箱左邊那罐，拿個袋子裝一些出來退冰；基本上那些等我回去就沒啥用了；甩賣。我會帶更有市場的回去」等詞，有康文菱手機內通訊軟體對話紀錄截圖照片在卷為憑（見他字卷第133頁、135頁、137頁、165頁、173頁），足見被告主觀上認知其所販賣之火麻種子為具有活性可以發芽之種子，且其明知販賣具活性可發芽之火麻種子為違法行為等節，至為灼然，否則又何須向康文菱提出刪除對話重要內容、寄貨時不要讓其車牌出現於寄貨地點附近、不要帶著小孩去寄貨等要求？是被告對於其所販售之物為大麻種子之情實有一定認知，自有具有意圖販賣而持有及販賣大麻種子之犯意，至為明確。是被告前開所辯，無非臨訟卸責，不足採信。
四、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及該條例附表二所列之相類製品，並未包括「大麻種子」，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。又按大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。而懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，而輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；另毒品危害防制條例所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號、第3853號解釋意旨參照）。被告既係基於運輸大麻種子及私運管制物品進口之犯意，將前揭大麻種子自大陸地區私運進入我國，其私運行為顯已既遂，是核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，及毒品危害防制條例第14條第2項之意圖販賣而持有大麻種子罪。
二、被告私運管制物品大麻種子進口來臺之犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以私運管制物品進口罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管制禁令，自境外走私而持有大麻種子，影響政府對於管制物品進口之管理，且具有發芽能力之大麻種子有助長毒品氾濫之風險，對社會之安寧及國人之健康產生危害，所為實無足取；再被告犯後否認犯行，屢辯以無稽之詞，於審理期間就本院訊及：
對證據能力之意見、對法務部調查局函覆認定火麻仁具發芽能力即屬大麻種子應受管制之意見、以及訊問其最後陳述內容時，甚至當庭指責本院是「硬幺」證據能力之有無（見訴字卷第45頁）；並陳述：「這個說法是不對的...調查局的回答就是很隨便的回答，現在上網看很多國家都已經把它做成健康食品，回函可以這樣兩行就推翻那些東西嗎？中華民國法務部調查局就是跟別人完全不一樣，所以在裡面的人就變成毒販...」、「你們不要這樣子，怎麼可以把事情講成這樣子...警察明明搶走我的手機又變合法...你們可以不要進步...你們辦事這個樣子，這個可以公佈嗎？你們怎麼樣講，每個字都記清楚，你們不要這樣子，太過份了」等語（見訴字卷第95頁），被告固就證據能力、調查證據結果均得以表示意見，然被告已淪為恣意指摘，視法治為無物，足見被告毫無悔意不知自省，犯後態度惡劣，併考量其走私大麻種子之淨重固為2,163.8公克，然種子數量非少、末衡以其犯罪之動機、手段、及其素行、智識程度、職業、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）扣案種子2包（毛重共2,195.21公克，淨重共2,163.80公克），經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中5顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，有上揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參，是依毒品危害防制條例第14條第4項規定，不得持有，屬違禁物，除經抽樣部分業已鑑析用罄外，剩餘部分應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至經鑑驗用之大麻種子20顆，因已失違禁物之性質，毋庸宣告沒收。
（二）又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，亦為毒品危害防制條例第19條第1項明文。查扣案之IPHONE 行動電話2支（IPHONE 11內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支、IPHONE XS MAX行動電話1支），係被告為本件犯行所用之物，經被告自承在卷（見審訴字卷第49頁），並有上揭購買大麻種子網路買家及康文菱通訊軟體對話紀錄照片可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（三）至其餘扣案現金部分，依卷內事證尚未能證明與被告上開犯行具關連性，尚無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高健祐偵查起訴，檢察官劉倍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 徐雍甯法 官 曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚承瑋中 華 民 國 112 年 3 月 8 日附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第14條、懲治走私條例第2條。
毒品危害防制條例第14條意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處3年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處2年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
註釋： 1、United States v. Ramsey,431 U.S.606,000(0000) 0、Larry Cunningham, The Border Search Exception as Applied to Exit and Export Searches： A Global Conceptualization, 26 Quinnipiac L.Rev.1,1（2007） 3、United States v. Arnold, 523 F.3d 941（9th Cir.2008）; United States v. Ickes, 393 F.3d 501（4th Cir.2005）;United States v.Romm,455 F.3d990（9th Cir.2006）;United States v.Roberts,274 F.3d 1007（5th Cir.2001） 4、行政檢查與令狀原則之界限探討-陳文貴（中原財經法學第39期）