臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第938號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 管清偉指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16674號、第17569號），本院判決如下：
主 文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。扣案之毒品咖啡包伍拾包（驗前總毛重壹佰壹拾柒點壹貳公克、驗前總淨重陸拾柒點陸貳公克）及其包裝袋伍拾只、IPHONE 7手機壹支（含SIM卡壹張、門號0000000000）均沒收。
事 實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款公告列管之第三級、第四級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之二種以上毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包，扣押物品目錄表記載為毒品果汁包）犯意，於民國111年3月25日、26日，在網路社群軟體TWITTER、以暱稱「営性藥局営」發布「裝備提供」之隱含販賣毒品咖啡包訊息，經臺北市政府警察局大同分局員警李知曄於111年3月30日執行網路巡邏勤務，發現前揭訊息，遂喬裝買家以網路軟體Wechat、Facetime與乙○○聯繫交易事宜，議定以新臺幣（下同）4,000元之價格買賣毒品咖啡包10包後，於111年4月4日晚間10時30分許，前往約定之桃園市○○區○○路○段0號旁，乙○○到場後表示需再等待上游前來交付毒品咖啡包後，始得進行交易，遂於同日晚間10時35分許，離開員警所駕車輛，嗣於同日晚間10時40分許交付員警毒品咖啡包10包，欲向員警收取價金之際，當場為警表明身分查獲而未遂，並扣得乙○○用以聯繫上游及員警所使用之IPHONE 7手機1支（門號0000000000）、毒品咖啡包50包（驗前總毛重117.12公克、驗前總淨重67.62公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約6.76公克）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：被告乙○○及其辯護人對於卷內證據之證據能力表示同意有證據能力（見本院卷第40頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對上揭事實於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見111年度偵字第16674號卷【下稱偵16674卷】第17至24、87至89頁，本院卷第37至41、157至167頁），且有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案毒品咖啡包照片、TWITTER發文留言及對話紀錄截圖、Wechat對話紀錄截圖、Facetime語音通話譯文、內政部警政署刑事警察局111年4月27日刑紋字第1110043770號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年4月27日刑鑑字第1110036741號鑑定書（見偵16674卷第33至37、39、45、47、48至50、51至63、121至129、133）在卷可稽，並有扣案之毒品咖啡包50包、手機1支可佐，足認被告自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。經查，本案臺北市政府警察局大同分局員警因查緝勤務獲悉被告發布之隱含販賣毒品意涵訊息，遂與其約定於111年4月4日交易毒品咖啡包，被告遂先行聯繫上游，前往約定地點，向上游取得毒品咖啡包後，再交付員警並取款，進而經員警查獲本案犯行，足認被告本即有販賣上開毒品咖啡包之故意，且已著手實行販賣，惟因員警為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。
（二）次按4-甲基甲基卡西酮及硝西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第2條第2項第4款所列之第三級毒品及第四級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣而同時持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之加重及減輕：
1、被告販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包，係屬混合二種不同級別毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
2、被告所為已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。是以，被告就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之毒品咖啡包犯行，於偵查及審判中自白犯行，應依前揭規定，減輕其刑；依刑法第71條規定，就前揭加重、減刑事由，先加後減，並先依較少之數減輕之。
4、次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第1項明定。次查，被告於警詢中供稱無上游之真實姓名、年籍資料及聯絡方式，另調閱監視器亦未發現被告所稱之犯嫌，故未查獲毒品上游乙節，有臺北市政府警察局大同分局111年9月8日北市警同分刑字第1113032862號函附卷可參（見本院卷第27頁），被告雖於本院準備程序中供稱：曾帶同臺北市政府警察局中山分局員警前往現場之7-11超商調閱監視器錄影，以供查緝上游云云，而臺北市政府警察局中山分局雖曾函覆：員警楊又寧確於111年4月12日偕同被告前往桃園市○○區○○路○段0號之統一超商調閱監視器以追查毒品上游一事，另於111年7月15日向臺灣桃園地方檢察署知股檢察官聲請毒品上游唐偉峰拘票獲准等情，有該局111年10月25日北市警中分刑字第1113073918號函檢送之職務報告可參（見本院卷第47至49頁），然實為被告於111年4月4日遭臺北市政府警察局大同分局查獲之毒品咖啡包（即本案），係向微信暱稱「L」之人、在桃園市○○區○○路○段0號之7-11高青門市購買，惟經臺北市政府警察局中山分局至現地調閱監視器，均已逾保存年限，且被告亦無其他證據可供查證，無從得知「L」之真實身分，另臺北市政府警察局中山分局於111年7月15日向臺灣桃園地方檢察署聲請拘提上游「唐偉峰」部分，並非上訴遭查獲毒品咖啡包之上游，而係被告另向警方提供於111年1月15日向唐偉峰購買愷他命之另案事證，亦有臺北市政府警察局中山分局112年9月12日北市警中分刑字第1123074371號函存卷可查（見本院卷第195頁），足見被告就本案毒品咖啡包之來源並未提供足夠資訊供員警查緝，而其供承之另名上游則與本案無涉，是被告當無該減刑事由之適用。
5、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。又刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第2978號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告本案販賣之毒品咖啡包數量雖非龐大，且販賣對象為實施釣魚偵查之員警，然審酌毒品戕害施用者身心健康、經濟狀況，進而衍生其他犯罪問題，對於社會治安造成潛在危害甚鉅，且被告經前揭未遂、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度已大幅降低，足為適當量刑，並無情輕法重之憾，自無適用刑法第59條規定之餘地。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心健康之影響，且其正值青壯年，不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，無視政府反毒政策，販賣毒品咖啡包，助長社會濫用毒品風氣，危害社會治安與善良秩序，所為實應予非難；惟念及其犯後坦認犯行，態度尚佳，兼衡其販賣毒咖啡包之數量非鉅，且幸因員警查緝而未使毒品擴散流通，犯罪情節尚非嚴重，兼衡其之教育程度、目前從事職安管理工作、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第15頁），本院審酌其因一時失慎，致罹刑典，固有不當，然始終坦承犯行，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，且其雖曾於106年間曾因案遭判處罰金刑，然此後迄今均未有任何犯罪紀錄，素行尚佳，目前亦已覓得穩定正職，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。另為使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
四、沒收：
（一）末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查本案扣得之毒品咖啡包50包經檢驗均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，均屬違禁物無誤，爰依法宣告沒收，另盛裝前揭毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為違禁物宣告沒收，至鑑驗耗盡之部分已滅失，自無庸再宣告沒收，併此說明。
（二）又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，亦為毒品危害防制條例第19條第1項明文。查扣案之被告所有IPHONE 7黑色手機1支（門號0000000000），為其用以聯繫本案員警及上游之工具，業據其供承在卷（見偵16674卷第89頁，本院卷第38頁），爰依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 孫立婷法 官 陳華媚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴婕泠中 華 民 國 112 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。