臺灣桃園地方法院刑事判決112年度簡上字第418號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 余少綸 （原名余文斌）上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服本院民國112年5月3日112年度簡字第118號刑事簡易判決（起訴書案號：110年度偵字第42603號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文原判決關於余少綸犯過失輸入禁藥罪部分撤銷。
上開撤銷部分免訴。
事實及理由
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第1、2項定有明文。經查，檢察官提起上訴，具體表明針對被告余少綸犯過失輸入禁藥罪部分提起上訴，與被告余少綸所犯行使偽造私文書部分，無裁判上或實質上一罪關係，於審判上當可分割，亦無因一部上訴而全部必受影響之情事，是本院僅就檢察官原判決關於被告余少綸涉犯過失輸入禁藥罪嫌部分提起上訴而為審理，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告余少綸於民國108年間，係址設桃園市○○區○○路0段00號仲賀國際物流有限公司（下稱仲賀公司）負責人（110年7月26日負責人變更為張清江），而從事航空貨運承攬、進出口貨物報關等為業。被告余少綸、同案被告江俊禹、許曜成（渠等所犯過失輸入禁藥罪，業經本院112年度簡字第60號判決分別判處拘役40日、30日確定）本應注意含有尼古丁（Nicotine）成分之「HEETS加熱式電子菸」，為藥事法所規範之藥品，應先向中央衛生主管機關申請核准，始可輸入，如未經核准擅自輸入，即屬藥事法第22條所稱禁藥，詎其等並無不能注意之情事，竟均疏未注意及此，未向衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）申請核准，於000年00月間共同決定輸入加熱式電子菸後，由同案被告江俊禹向哈薩克某菸商以不詳價格購買「HEETS加熱式電子菸」55袋（1袋50盒，每盒200支，共55萬支)，並由被告余少綸以仲賀公司名義，向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報進口快遞貨物貨名為：「HEETS SILVER SELECTION」1批（主提單號碼：000-00000000），且以仲賀公司為收貨人，而自哈薩克阿拉木圖經新加坡，由新加坡航空SQ878班機於108年11月18日運送來臺。嗣於同日為臺北關人員查獲，並扣得前開未經食藥署核准輸入，而含有尼古丁成分之加熱式電子菸55袋（下稱本案電子菸），始查悉上情。因認被告余少綸涉犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪嫌等語。
三、按案經起訴由法院審判之結果，雖認定被告有被訴之行為，然倘其行為時之法律並無處罰明文，即非犯罪，亦即確認國家對被告之刑罰權自始不存在者，法院應以「行為不罰」為由，依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知無罪之判決；倘被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應依同法第302條第4款規定諭知免訴之判決（最高法院110年度台非字第13號判決意旨參照）。又諭知免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條定有明文。
四、經查，被告余少綸行為後，菸害防制法於112年2月25日修正公布，除同法第4條第1項第4款自112年4月1日施行，同法第9條第2項、第29條第1項第3款及第3項有關販賣菸品有同條第1項第3款情形之罰責自113年3月22日施行外，其餘條文自112年3月22日施行。該法本次修正之目的，在於將傳送組合物或相類產品（不論是否含有尼古丁成分，即俗稱之電子菸、電子菸油等產品）增列為該法所規制之「類菸品」，並將類菸品就菸害防制事項之管理與處罰，自藥事法中抽離，避免與一般民眾認知歧異。此觀財政部111年12月30日台財關字第1111033505號函、衛生福利部112年2月8日衛授國字第1120760120號、衛生福利部112年8月28日衛授國字第1120004315號函略以：菸害防制法於112年3月22日修正施行後，基於就菸害防制事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處等語即明，有上開函文附卷可參。是邊境查獲進口電子煙油，不論有無標示含尼古丁，自上開修正之菸害防制法施行後，違反修正後菸害防制法第26條第1項第1款之行為者（即製造、輸入類菸品或其組合元件），應優先適用菸害防制法第26條第1項第1款之規定處以罰鍰，而無藥事法規定之適用，已無刑罰之規定。從而，被告余少綸被訴輸入本案電子菸行為後，因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，則其行為應屬菸害防制事項，而應依菸害防制法第26條第1項第1款之規定論處，非藥事法第82條第3項刑事處罰範圍。是以，揆諸上開說明，本件自應依刑事訴訟法第302條第4款規定，諭知免訴之判決。
五、撤銷改判之理由：原審就此部分未及審酌上開菸害防制法修法規定及意旨，而為實體判決，於法即有未合，是將原判決就此部分撤銷，改諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第302條第4款、第307條，判決如
主文。本案經檢察官陳寧君提起公訴，檢察官李孟亭提起上訴，檢察官李佩宣到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳品潔
法 官 蔣彥威
法 官 張琍威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳蓁中 華 民 國 112 年 12 月 29 日