臺灣桃園地方法院刑事判決112年度審易字第1969號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張雲良上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1504號），本院判決如下：
主 文張雲良施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張雲良前於民國102-103年間因多件施用第二級毒品罪判刑確定，經本院以103年度聲字第4107號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，再於103-104年間因多件施用第一級、第二級毒品罪判刑確定，經本院以104年度聲字第2917號裁定應執行有期徒刑3年3月確定，上開二應執行刑與殘刑4月又16日先後接續執行，於109年7月26日假釋執畢。又因施用第二級毒品案件，經本院109年度毒聲字第6281號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年5月21日執行完畢，由桃園地方檢察署檢察官於以110年度毒偵字第4103號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第一、二級毒品之犯意，先於111年8月16日18時許，在桃園市○○區○○街000巷00號住處，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又於同日20時許，在新竹縣○○鄉○○路000巷0號，以抽香菸方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警方向台灣新竹地方法院申請搜索票，於同日21時10分至新竹縣○○鄉○○路000巷0號實施搜索，扣得甲基安非他命2包、海洛因3包、電子秤1台、吸食器1組、手機1支(未能證明為張雲良所有)，再經對張雲良採尿送驗而知上情。
二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、首按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函）。
從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之新竹縣政府警察局新湖分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張雲良對於上開事實均坦承不諱，並有採尿同意書、臺灣新竹地方法院111年聲搜字00412號搜索票、台灣檢驗科技股份有限公司111年8月30日UL/2022/00000000濫用藥物檢驗報告、新竹縣政府警察局新湖分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等在卷可佐，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級
毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係與被告於施用第一、二級毒品之罪名相同，而被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一、二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈣爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度、
被告係於最近一次觀察、勒戒完畢後第二次犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤中 華 民 國 112 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。