臺灣桃園地方法院刑事判決112年度審易字第1300號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉德華上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15613號），本院判決如下：
主 文劉德華踰越安全設備竊盜，處有期徒刑玖月。
未扣案之犯罪所得即筆記型電腦貳台、數位相機壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉德華前因竊盜案件，經本院以96年度審易字第162號判處有期徒刑7月，減刑為有期徒刑3月15日確定，於民國97年11月9日執行完畢出監。詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於97年12月22日上午8時至同日下午5時間某時（無證據證明行為時點係在夜間），以攀爬建築物外牆天然瓦斯管之方式，抵達黃志豪位在桃園縣平鎮市（現已改制為桃園市○鎮區○○○路000號3樓之1住處外，再踰越未上鎖之房間窗戶侵入屋內（無故侵入住宅部分，未據告訴），竊取黃志豪置於屋內之筆記型電腦2台、數位相機1台（價值共計新臺幣7萬5,000元），得手後隨即逃逸離去。嗣黃志豪事後發覺住處遭竊，報警處理，為警於上址住處窗戶外側（即陽台外）天然瓦斯管上採獲指紋，經比對與劉德華左中指指紋相符，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即被害人黃志豪於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告劉德華就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年
5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，警方在被害人黃志豪住處房間內遭翻動之櫃子椅上、侵入口窗戶外側旁（即陽台外）天然瓦斯管上所採得編號3之指紋，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，委由內政部警政署刑事警察局鑑定，所出具之鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷內現場勘察照片及列印，屬以機械之方式所存之影像再予忠實列印，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及列印均有證據能力。
另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉德華於本院審理時就上開竊盜之事實坦承不諱，並核與證人即被害人黃志豪於警詢時之證詞相符，復有內政部警政署刑事警察局111年11月3日刑紋字第1117026260號鑑定書、桃園縣政府警察局刑案現場勘查紀錄表、勘察採證同意書、現場勘察照片等在卷可佐，是本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條分別於100年1月26日、108年5月29日修正公布，並分別於100年1月28日、108年5月31日施行。100年1月26日修正前之刑法第321條第1項原規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；100年1月26日修正後之刑法第321條第1項規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」；108年5月29日修正後之刑法第321條第1項則規定「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」。是以，100年1月26日修正後之刑法第321條第1項法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，而108年5月29日修正後之刑法第321條罰金刑之最重刑度亦經提高，經比較新舊法之結果，上開2次修正後之新法均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即100年1月26日修正前之刑法第321條第1項第2款（亦即不構成侵入住宅竊盜罪）規定論處，合先敘明。
三、核被告所為，係犯100年1月26日修正前刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備(窗戶屬安全設備)竊盜罪。公訴意旨認被告涉犯100年1月26日修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌云云，容有未洽，惟二者社會基本事實相同，且經本院當庭諭知變更法條，而使被告有實質答辯之機會，已無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。復按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。被告有如事實欄一所述之累犯前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本件起訴書已就該累犯之事實加以記載，亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，被告累犯之罪名既與本件相同，自足認被告就本件犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，此次加重最低本刑，對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告侵入他人住處竊盜對他人即被害人之住宅安寧及人身安全構成重大危害、被告犯罪所得財物多寡及其價值、其於本案前即已有多次普通及加重竊盜前科，於本案後又再犯多次普通及加重竊盜罪案件（有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）之素行等一切情狀，量處主文所示之刑。末以，未扣案之被告犯罪所得即筆記型電腦2台、數位相機1台，均未實際合法發還予被害人，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、（100年1月26日修正前）第321條第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤中 華 民 國 112 年 10 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
100年1月26日修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。