臺灣桃園地方法院刑事判決112年度審易字第2433號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊宗憲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴112年度毒偵字第2806號、第3445號、第3785號），本院判決如下：
主 文楊宗憲所犯之罪所處之刑及各罪之沒收，均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。得易科罰金之有期徒刑部分應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊宗憲前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以110年度毒聲字第139號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於000年00月0日出監，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4231號、第6200號、110年度毒偵字第223號、第224號、第225號、第1894號、第7134號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於前揭觀察、勒戒釋放出所後3年內即如附表「施用時間、地點」欄所示時間、地點，以如附表「施用毒品之方式及所施用之毒品」欄所示方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣分別經如附表「查獲經過」欄所示之方式而查獲，並分別扣得如附表「物證」欄所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊及桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人李玉峰、呂學進於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、次按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項定有明文，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第09200350
83號函）。從而，本件扣案之被告尿液，均經由查獲之桃園市政府警察局刑事警察大隊及桃園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物檢驗報告，自應均認具有證據能力而得為本件之證據。
三、本件附表編號一之扣案物品，係經被告同意搜索後所扣得、附表編號一及編號三採得之尿液，係經被告同意採尿而採得，前者有自願受搜索同意書可憑，後者有自願受採尿同意書可憑。
四、復按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。就附表編號二之扣案物品及採得之尿液，查警方於112年4月29日上午7時15分許，告知被告通緝犯之身分，而依法將其逮捕，並實施附帶搜索，於被告身上之褲子口袋內發現之針筒注射器及被告所及位置即沙發上發現之玻璃球，而將該等物品均扣案，據此扣得之物品，堪認已符合附帶搜索之要件，而與法定程序無違，具有證據能力，有被告之警詢筆錄及桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表可憑。綜上，被告已涉施用毒品相關犯罪之現行犯及準現行犯，當然得對其進行採尿之採證，復據其同意接受採尿，是採得之尿液亦具證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊宗憲對於上開事實均坦承不諱，核與證人李玉峰、呂學進於警詢之陳述相符，並有如附表「書證」、「物證」欄所示之證據在卷可佐。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為：
⒈就附表編號一之部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪。至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
⒉就附表編號二之部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒊就附表編號三之部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡關於刑之加重
按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯木火論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、「倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」等語。查被告前因竊盜案件，經本院109年度桃簡字第1459號判處有期徒刑4月確定，經入監執行後，於110年1月31日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟經本院審酌被告構成累犯之前案所犯之竊盜案件與本案所施用第一級毒品、第二級毒品等罪之罪名與罪質均不同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異，尚難認其本件犯行有惡性重大或對刑罰反應力薄弱之情形，爰依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不加重其最低本刑。
㈢爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均
甚高（其中附表編號一之安非他命濃度為1721ng/ml、甲基安非他命濃度為19147ng/ml；附表編號二之安非他命濃度為1758ng/ml、甲基安非他命濃度為14005ng/ml、可待因濃度為21757ng/ml、嗎啡濃度為000000ng/ml；附表編號三之安非他命濃度為748ng/ml、甲基安非他命濃度為6660ng/ml、可待因濃度為5994ng/ml、嗎啡濃度為68450ng/ml）、被告係於最近一次接受觀察、勒戒完畢後，第一犯、第二犯施用第一級毒品罪、第一犯、第二犯、第三犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)、被告如附表編號三之犯行係同時施用不同之二種毒品，將導致各別毒品效用減低而加重施用用量之結果等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表編號二「物證」欄所示之物（未送驗是否有毒品成份），為被告所有，且為供其本案各次施用毒品犯行所用之物，亦經被告於偵訊供陳明確，應依刑法第38條第2項前段規定，在各該罪項下宣告沒收。又扣案如附表編號一「物證」欄所示之物即玻璃球吸食器，含有甲基安非他命之殘渣，業據警方以台塑生醫公司之試劑檢測呈甲基安非他命陽性反應，有初驗檢測照片可憑，是上開玻璃球吸食器應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中 華 民 國 113 年 5 月 10 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 113 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。附表：
編號 施用時間、地點 施用毒品之方式及所施用之毒品 查獲經過 宣告刑/沒收 一 於112年5月14日晚間6時許，在桃園市桃園區桃鶯路87巷附近。 將安非他命結晶放置於玻璃球內，再使用打火機燒烤玻璃球後，吸食產生之煙霧，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣於同日晚間9時20分許，在桃園市○○區○○○街0號旁，因楊宗憲駕駛車牌號碼0000-00自用小貨車於紅線違規停車，為巡邏之員警經過上前盤查，經被告楊宗憲同意搜索及採尿送驗而查獲，並扣得含有安非他命殘渣之玻璃球吸食器1組。 楊宗憲施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含有安非他命殘渣之玻璃球吸食器壹組沒收銷燬之。 書證 ①自願受搜索同意書。 ②桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據。 ③自願受採尿同意書。 ④桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表。 ⑤桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單。 ⑥現場照片，初驗檢測照片。 ⑦桃園市政府警察局保安警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。 ⑧台灣檢驗科技股份有限公司112年6月2日UL/2023/00000000濫用藥物檢驗報告。 物證 物品名稱 數量 檢出成份及用途 摻有安非他命殘渣之玻璃球吸食器 1組。 被告所有，供其本次施用第二級毒品甲基安非他命所用之物（見112年度毒偵字第2806號卷，第160頁）。 編號 施用時間、地點 施用毒品之方式及所施用之毒品 查獲經過 宣告刑/沒收 二 於112年4月28日晚間10時許，在楊宗憲住處即桃園市○○區○○路00巷00號。 ①將海洛因置入針筒，並以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 ②將安非他命置入玻璃球內，以燒烤玻璃球，吸食產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣於112年4月29日上午7時15分許，因楊宗憲為毒品案件通緝犯，為警當場緝獲，並扣得針筒注射器1支、玻璃球1個。 楊宗憲施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之針筒注射器壹支沒收之。 又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之玻璃球壹個沒收之。 書證 ①桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。 ②密錄器畫面截圖、現場照片。 ③桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表。 ④桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。 ⑤台灣檢驗科技股份有限公司112年6月2日UL/2023/00000000濫用藥物檢驗報告。 物證 物品名稱 數量 檢出成份及用途 針筒注射器 1支 被告所有，供其本次施用第一級毒品海洛因所用之物。 （見112年度毒偵字第2806號卷，第186頁） 玻璃球 1個 被告所有，供其本次施用第二級毒品甲基安非他命所用之物。 （見112年度毒偵字第2806號卷，第186頁） 編號 施用時間、地點 施用毒品之方式及所施用之毒品 查獲經過 宣告刑/沒收 三 於112年5月31日17時11分為警採尿回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點。 以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入針筒混合注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣於000年0月00日下午3時19分許，經民眾報案檢舉，為警前往桃園市○○區○○○街00號4樓敲門，由住戶李玉峰自行開門引導警方入內，李玉峰為自證清白，主動將客廳內之垃圾桶翻倒供警方檢視，警方隨即以目視之方式，發現於李玉峰傾倒出之垃圾中，發現3包疑似毒品殘渣袋之物品（均為李玉峰所有），經警方使用科學快篩試劑初步篩檢，呈第一級毒品海洛因陽性反應，而將在場之李玉峰、呂學進、楊宗憲帶返派出所，並經渠等同意採尿送驗而查獲。 楊宗憲施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。 書證 ①台灣檢驗科技股份有限公司112年6月26日UL/2023/00000000濫用藥物檢驗報告。 ②桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表。 ③自願受採尿同意書。 ④桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單。 ⑤桃園市政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表。 物證 物品名稱 數量 檢出成份及用途 無