臺灣桃園地方法院刑事判決112年度審易字第2808號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林秋竹
謝新佑上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第39385號），本院判決如下：
主 文林秋竹共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑玖月；未扣案之犯罪所得即如附表所示之物，與謝新佑共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。又共同犯毀損罪，處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝新佑共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得即如附表所示之物，與林秋竹共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。又共同犯毀損罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林秋竹、謝新佑共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，2人於民國112年4月4日3時47分許，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之剝皮刀1把，由林秋竹駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載謝新佑至桃園市○○區○○里○○00○0號旁之貨櫃屋，竊取陳廷榮放置於貨櫃屋內之冷氣室內機數臺、銅管數根（至少15根）得手後，旋至桃園市○○區○○00號之空屋處，將竊得銅管之外皮削開、裁切完畢，分成2次載運（時間分別為同日5時8分許、36分許）離去；並共同基於毀損之犯意以不詳方式毀損陳廷榮之配偶即林秀虹所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車之車門及車窗、前保險桿，致該貨車之左車門、左車窗、左前保險桿損壞、致令不堪使用，足生損害於林秀虹。
二、案經陳廷榮訴由桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人陳廷榮於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告2人就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，而認以其等之警詢陳述作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是檢察官偵訊時，證人即共同被告謝新佑經訊前依法具結，其所為之供述，具有證據能力（檢察官偵訊時證人即共同被告謝新佑雖經訊前依法具結，其所為之供述亦具有證據能力，然其否認本件犯罪，所陳並非事實，為本院所不採，不列入本件證據，故無須認定證據能力）。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年
5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。從而，警方在案發現場所採樣之指紋，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，委由內政部警政署刑事警察局鑑定，所出具之內政部警政署刑事警察局112年5月2日刑紋字第1120056196號鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、卷內之現場勘察報告所附照片、監視器錄影畫面截圖、現場照片均係機械之方式所存之影像再予列印，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，均有證據能力。
五、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告2人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林秋竹、謝新佑對於上開竊盜及毀損之事實均坦承不諱，核與證人即告訴人陳廷榮於警詢時之證詞相符，就竊盜部分，證人即被告謝新佑亦於偵訊結證在案，復有內政部警政署刑事警察局112年5月2日刑紋字第1120056196號鑑定書、現場勘察報告所附照片、車輛詳細資料報表、監視器錄影畫面截圖、現場照片在卷可稽；然其二人均矢口否認攜帶任何工具到場，惟查：依警方之現場勘察照片，桃園市○○區○○00號之空屋內外均有遭剝皮之冷氣銅管之外部隔熱棉，且該空屋內尚有剝皮刀１把遺留於遭剝皮之冷氣銅管之外部隔熱棉之地面。再本院於審理時當庭勘驗偵卷123 頁反面監視器截圖之檔案，確認ABA-6093號貨車上銅管之狀態，勘驗結果以「該檔案所示ABA-6093號小貨車車斗上所載運之銅管至少15根（只能夠點算上層的部分至少15根，下層被覆蓋了多少根無法計算），這15根銅管已經被裁切成一小段一小段，外面有白色的隔熱棉，但是可以看到銅管中間的銅管外露。」，是可知被告二人確有在竊盜現場剝除銅管外皮即隔熱棉之行為，而上開剝皮刀１把遺留於遭剝皮之冷氣銅管之外部隔熱棉之地面，則其二人有使用該剝皮刀剝除銅管外皮即隔熱棉之行為，毋庸置疑，被告二人否認攜帶兇器云云，無足採信。末以，依監視器截圖及本院上開勘驗可知，被告二人竊取者係銅管、冷氣室內機，起訴意旨稱係竊取電線，無非僅憑告訴人單方面指訴，自無可採，另告訴人尚指訴失竊電動工具，此部分亦僅單方面指訴，並無補強證據可佐，自無從認定之。綜上，本件事證明確，被告二人上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器
竊盜罪、第354條之毀損罪。公訴意旨認被告2人就竊盜部分，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且業經本院當庭諭知被告2人，並踐行刑事訴訟法第95條之告知程序，無礙於被告2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告2人間互具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告2人就所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢關於刑之加重：
按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」、「倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」等語。依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告林秋竹前因數件竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院106年度聲字第15號裁定，定應執行有期徒刑4年，抗告後，經臺灣高等法院以106年度抗字第234號裁定駁回確定，於108年3月29日經縮刑假釋出監並付保護管束，甫於108年10月15日保護管束期滿而假釋未經撤銷視為執行完畢，是其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，且其累犯諸罪名中有與本件相同之竊盜罪，然起訴書對於被告林秋竹構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告林秋竹是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，本院認本件無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，然被告林秋竹上開構成累犯之前科既係包含與本件相同罪質之竊盜罪，是上開前科自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。㈣爰審酌被告2人之犯罪手段、竊得財物之價值、共犯角色之分
工、毀損他人財物之程度、其等之犯罪對告訴人所生損害、其等迄未賠償告訴人陳廷榮、被告謝新佑自偵訊（無警詢）即坦承本案竊盜部分，被告林秋竹則於警偵訊飾詞卸責且尚提出房屋租賃契約書以取信檢警已將上開小貨車租予謝新佑，迄本院審理始坦承全部犯行、被告林秋竹前有多次加重及普通竊盜前科(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)之素行顯然不端等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就毀損部分，均諭知易科罰金之折算標準。末以，按如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。經查，本件並無被告2人於本件所竊之物如何分配之證據，應認其2人均具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，應負共同沒收之責。是以，被告2人竊得如附表所示之物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，由其二人共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，由其二人共同追徵其價額。至犯案工具剝皮刀1把，有無扣案，未經檢警說明，若無扣案，則已難以特定，若經扣案，檢警亦未證明係被告中之何人所有，是無從宣告沒收及追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第354條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 113 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：
編號 未扣案犯罪所得 1 冷氣室內機數臺 2 銅管數根（至少15根）