臺灣桃園地方法院刑事判決112年度審易字第3340號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 苗豐年上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第53715號），本院判決如下：
主 文苗豐年持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑拾壹月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、苗豐年明知「愷他命」、「氟-去氯-N-乙基愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國112年7月2日凌晨2時許，在桃園市○○區○○路000號之「凱悅KTV」某包廂內，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣16萬8,000元之代價，購買含有純質淨重5公克以上之第三級毒品「愷他命」、「氟-去氯-N-乙基愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之如附表所示之愷他命6包及毒品咖啡包197包，因而持有之。嗣警方於000年0月00日下午2時20分許，持本院核發之搜索票前往其位在桃園市○○區○○路0段000號5樓506室之租屋處執行搜索而查獲，並扣得如附表所示之愷他命6包及毒品咖啡包197包，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人劉宇馨、李宜霖於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、另本件扣案如附表所示之愷他命6包及毒品咖啡包197包，係警方因持本院核發之搜索票前往上址搜索而查獲，有本院核發之搜索票附卷可稽，是上開扣案之毒品具有證據能力。再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案如附表所示之愷他命6包及毒品咖啡包197包，經由查獲之桃園市政府警察局中壢分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由內政部警政署刑事警察局鑑定，並出具鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷內之現場照片及扣案物品照片，均係以機械方式所取得之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及列印，均有證據能力。
四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告苗豐年對於上開事實坦承不諱，核與證人劉宇馨、李宜霖警詢證詞相符，並有本院112年聲搜字第001131號搜索票、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126026121號鑑定書、現場照片及扣案物品照片在卷可佐，並有扣案如附表所示之含有第三級毒品「愷他命」、「氟-去氯-N-乙基愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分之愷他命6包及毒品咖啡包197包可佐。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。爰審酌被告於本件持有之第三級毒品不但數量甚多且僅純質淨重即已達約139.49公克，危害國人健康至鉅、被告前於101年間因犯持有第三級毒品純質淨重廿公克以上罪，而經判處有期徒刑2月確定(有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑)，竟不知記取教訓而再犯本件之知法犯法之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末以，如附表所示之第三級毒品均屬被告持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。至警方扣得之其餘物品，不能證明與本件犯罪有關，不得於本件宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 113 年 5 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數 量 檢出成分 鑑 驗 報 告 一 白色晶體（編號1至4、6） 5包（驗前總毛重122.77公克，驗前總淨重約117.33公克，純度約86％，推估驗前總純質淨重約100.90公克，驗餘總淨重117.27公克） 檢出第三級毒品愷他命成分。 內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126026121號鑑定書 二 白色晶體（編號5） 1包（驗前毛重1.52公克，驗前淨重1.26公克，愷他命純度約31％，驗前純質淨重約0.39公克，氟-去氯-N-乙基愷他命純度約53％，驗前純質淨重約0.66公克，驗餘淨重1.20公克） 檢出第三級毒品「愷他命」、「氟-去氯-N-乙基愷他命」成分。 3 毒品咖啡包（黑色包裝，編號A1至A197） 197包（驗前總毛重1154.49公克，驗前總淨重約948.45公克，純度約4％，推估驗前總純質淨重約37.93公克，驗餘總淨重947.81公克） 檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。