臺灣桃園地方法院刑事判決112年度審訴字第798號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 宋含育上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1491號），本院判決如下：
主 文宋含育施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
扣案如附表編號1-3所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號4所示之物沒收。
事 實
一、宋含育前於107年間犯多次施用第二級毒品罪，分別經判處罪刑確定，再經臺灣苗栗地方法院以108年度聲字第351號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，又於108年間犯施用第一級、第二級毒品罪，經上開法院以109年訴字第34號分別判處有期徒刑7月、4月確定，再經該院以109年度聲字第665號裁定應執行9月確定，上開二應執行刑先後接續執行，於民國110年3月18日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於110年12月5日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。又於111年間因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月7日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第50號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，又基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於112年3月7日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路000號3樓處所，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合於玻璃球吸食器中同時施用。嗣警方於112年3月7日1時45分許執行巡邏勤務，巡至中壢區大同路136號，見陳雯雯向警方招手稱其友人即宋含育遭人控制在中壢區中山路292號3樓，警方乃隨同陳雯雯至該址，彭智君開啟大門，警方詢問有無妨害自由情事，彭智君稱無該情事，並同意警方進入屋內查看，警方進入見宋含育神情緊張且背對警方，警方乃上前查看，發現宋含育兩腿夾著吸食器1組，又見宋含育身前桌上擺放海洛因香菸1支，再由宋含育自桌子抽屜內取出第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.9284公克）、第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重
2.94公克），而將該等物品扣案。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液、甲基安非他命及海洛因，經由查獲之桃園市政府警察局中壢分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣檢驗科技股份有限公司、臺北榮民總醫院、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，並出具尿液檢驗報告及濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
二、警方隨同陳雯雯至中壢區中山路292號3樓，經彭智君開門並同意警方入內查看，警方進入見被告宋含育神情緊張且背對警方，警方乃上前查看，發現被告兩腿夾著吸食器1組，又見被告身前桌上擺放海洛因香菸1支，再由被告自桌子抽屜內取出第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.9284公克）、第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重2.94公克）等情，業據證人彭智君、陳雯雯於警詢證述在案，亦有自願受搜索同意書可憑，是警方進入中壢區中山路292號3樓，乃屬合法，又警方在目視可及之範圍內目擊吸食器1組、海洛因香菸1支，並由被告交付第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.9284公克）、第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重2.94公克）而扣案，符合刑事訴訟法第133條第1項之規定，是上開扣案物品均有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告宋含育對於上開事實均坦承不諱，並經證人彭智君、陳雯雯於警詢陳述無訛。再查，被告被查獲後所採尿液經送驗，呈安非他命、鴉片類代謝物陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，而扣案之毒品物均經鑑定在案，有臺北榮民總醫院112年4月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月27日調科壹字第11223907930號鑑定書附卷可稽，此外亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、自願受採尿同意書、真實姓名與尿液毒品編號對照表在卷足參，是本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告有事實欄一所述之有期徒刑宣告與執行之紀錄，於110年12月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，因起訴書已記載上開構成累犯之前科，且被告構成累犯之罪與本案之罪為罪名與罪質相同之施用第一級、第二級毒品罪，認其有特別惡性且對刑罰之反應力薄弱，乃依刑法第47條第1項規定加重其刑（含最低本刑）。爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第二犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪(有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)、其一次混合施用二種毒品之危害甚大等一切情狀，量處如主文所示之刑。末以，扣案如附表編號1至3所示之物，屬本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號4所示之吸食器1個，為被告所有供本案施用第一級、第二級毒品所用之物，業經被告於警詢、偵訊時供明在卷，且未經鑑驗是否含海洛因、甲基安非他命成份，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤中 華 民 國 112 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。附表：
編號 物品名稱 數量 檢出成分 備註 1 白色或透明晶體 1包（毛重3.2774公克，淨重2.9301公克，取樣量0.0017公克，驗餘淨重2.9284公克） 檢出第二級毒品甲基安非他命成分 臺北榮民總醫院112年4月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（毒偵卷第195頁） 2 香菸 1支（毛重2.3950公克，淨重1.0170公克，取樣量0.0495公克，驗餘淨重0.9675公克） 檢出第一級毒品海洛因成分 臺北榮民總醫院112年4月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（毒偵卷第195頁） 3 粉末 1包（淨重3.12公克，驗餘淨重2.94公克） 檢出第一級毒品海洛因成分 法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月27日調科壹字第11223907930號鑑定書（毒偵卷第205頁） 4 吸食器 1個 未經檢驗 被告所有供本案施用第一級、第二級毒品所用