臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1042號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳韋廷選任辯護人 張祐誠律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13096、15703號），本院判決如下：
主 文陳韋廷犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾年拾月。扣案如附表編號13所示之物沒收銷燬。
其餘被訴部分無罪。扣案如附表編號1至12所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實陳韋廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦為藥事法管制之禁藥，不得販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
一、陳韋廷意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年9月21日晚間9時10分許，在桃園市○○區○○路000巷00號前，以新臺幣（下同）8,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克（下稱本案4公克安非他命）予施坤佑，雙方並約定迨施坤佑將上開數量之甲基安非他命賣出後，再交付8,000元價金予陳韋廷。嗣因施坤佑於翌日為警查獲，並供出上手陳韋廷，因而查悉上情。
二、陳韋廷基於轉讓禁藥之犯意，於112年3月6日晚間5時50分許，在桃園市○○區○○○街0號7樓之陳韋廷住處（下稱本案住所），無償提供數量不詳之甲基安非他命供賴呈文施用，旋即為警於上址房間內查獲。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本判決所引用之供述證據部分，被告陳韋廷及其辯護人於本院審理中均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第394頁），且於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，均認有證據能力。
二、非供述證據部分：㈠本案員警所為之拘提程序合法：
⒈按拘提被告，應用拘票。拘票應備二聯，執行拘提時，應以
一聯交被告或其家屬。執行拘提後，應於拘票記載執行之處所及年、月、日、時。如不能執行者，記載其事由，由執行人簽名，提出於命拘提之公務員，刑事訴訟法第77條第1項、第79條、第80條定有明文。經查，本件員警持臺灣桃園地方檢察署檢察官開立之拘票，前往本案住所拘提被告，此有本案拘票在卷可佐（見112年度偵字第13096號卷第51至52頁），是本次對於被告之拘提具合法授權。
⒉至辯護人為被告辯護稱：本案員警對被告出示拘票後，此時
被告之犯罪嫌疑人地位已然形成，然員警並未依刑事訴訟法第95條第1項之規定踐行告知義務，是本案拘提程序違法等語。然按告知義務之違反，發生在拘禁、逮捕之犯罪嫌疑人之前，因而取得之自白，是否招致證據禁止使用之效果，法律無特別規定，個案情形亦有不一，苟其犯罪嫌疑人之地位已經形成，詢問機關未行告知義務遂致犯罪嫌疑人誤認其有供述義務，影響其意思自主及意思實現自由，並進而為不利於己之供述，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定該供述應否排除（最高法院110年度台上字第6053號判決意旨參照）。本件被告既未爭執被告自白之證據能力（見本院訴字卷第393至394頁），自毋庸審酌員警是否踐行告知義務之問題。
㈡本案警員對於被告之搜索程序不合法：
⒈本案不符合附帶搜索之要件：
⑴按刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有
急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定，附帶搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分，故而關於得為附帶搜索之範圍，自應具備「即時性」、「控制性」之要件，換言之，所謂「立即可觸及之處所」，在「時間範圍（即時性）」上，附帶搜索與拘捕行為之時間，要同時或接近，亦即須具時間密接性；另在「場所範圍（控制性）」方面，解釋上雖不以附帶搜索與拘捕之場所須具有同一性為必要，惟至少必須是被拘捕者所能「立即控制」者，亦即附帶搜索之範圍，只能及於被拘捕者所能直接支配下，而可能取得兇器或湮滅罪證之範圍者為限，以免因擴張適用無票搜索之例外結果，致逸脫搜索應採令狀主義之本旨。⑵經查，依卷附之扣押物品目錄表，可見被告於本案中遭扣得
之甲基安非他命共13包，其中1包係於第一室（按：即本院勘驗筆錄中之Ｙ房）中扣得，其於12包則係於第二室（按：
即本院勘驗筆錄中之Ｚ房）扣得。又員警於進入本案住所後，被告自始至終均處在Ｚ房，且Ｙ、Ｚ兩房並非相通，其間有牆壁相隔，難認前揭於Ｙ房所扣得之甲基安非他命1包，屬被告所能立即控制之處所；又員警進入Ｚ房後，隨即對於被告之身體進行附帶搜索，並於搜索被告之衣物及皮夾之過程中，均未發覺被告身上攜帶毒品，同時於此段期間，員警並未於被告之房間內發覺有何目視可及之違禁物等節，有本院勘驗筆錄及截圖在卷可參（見本院訴字卷第179頁、第193至194頁），而在卷內並無其他事證可認前揭12包甲基安非他命係置放於被告所能「立即控制」或「立即可觸及之處所」之情況下，應為被告有利之認定。揆諸前揭說明，應認員警於Ｙ房所扣得之甲基安非他命1包及於Ｚ房所扣得之甲基安非他命12包，均不符合附帶搜索之要件。
⒉本案不符合緊急搜索之要件：
按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文。上開對物緊急搜索之要件，須以檢察官發動或指揮司法警察（官）為之，司法警察（官）如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備並接受檢察官指示下進行，司法警察（官）並無發動上開對物緊急搜索之權力。經核全卷資料，員警於發現位於Ｙ房之甲基安非他命1包，持續對位於Ｙ房之人詢問毒品之來源，且此段期間均未見員警有何報請檢察官指揮之程序，再依檢察官指示為本案搜索之行為，亦無從得知本案其於扣案之甲基安非他命12包係於何時經警扣得，此有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院訴字卷第180頁），是本案搜索顯非係在檢察官指揮下為之，自與刑事訴訟法第131條第2項「對物緊急搜索」之要件不符。
⒊本案不符合同意搜索之要件：
⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。⑵經查，卷內雖附有被告之自願受搜索同意書及搜索、扣押筆
錄，其上並記載員警對本案住所執行搜索，係依刑事訴訟法第131條之1經被告同意等語（見112年度偵字第13096號卷第57至61頁），然依本院勘驗筆錄，可見本案員警於進入本案住所後，逐一針對位於Ｙ房、Ｚ房及其內之人進行搜索，甚至於進入本案住所後，向在場之人恫稱：「你是自己同意的，雖然我們有搜索票，看你要不要直接同意搜索，這是一個讓檢座...（聽不清楚），如果等下搜到毒品，如果等下被押還是怎樣的，就看檢座那邊，我跟你講拉，我這邊還有...（聽不清楚）」、「我跟你講拉，等下你不承認我就不信你不會被羈押」等語，並於搜索完畢後，始令被告簽立自願搜索同意書，並向被告稱：「跟你講一下，這就是你自己同意搜索，我們就沒有……」等語，此有勘驗筆錄及擷取照片在卷可按（見本院訴字卷第180至182頁、第196至199頁），足認員警並未於搜索之前或當時另被告簽署自願受搜索同意書，且員警亦未向被告表示欲執行搜索之原因及用意，使被告理解搜索之意涵及其有權拒絕搜索被告自願同意搜索之書面表示；而被告雖於搜索完畢後，簽立自願受搜索同意書，然員警於進入本案住所後，曾持槍指向被告所在之Ｚ房，另向被告虛偽稱持有搜索票等語（見本院訴字卷第179頁、第191頁），顯見被告於斯時已於員警之實力支配下，致使被告誤認需忍受警方人員之搜索行為，此種逆來順受之反應，已難認係出於受搜索人之自願性同意，且足使被告誤認無從撤回同意搜索之意思，縱卷存有被告簽名之自願受搜索同意書，亦無法認定搜索前或搜索當時已得被告自願性同意，警方人員對被告執行之搜索，並不符合同意搜索要件，顯有瑕疵，已屬違法搜索行為甚明。
㈢本案搜索程序，既不合於附帶搜索、緊急搜索、同意搜索之
要件，所扣得之安非他命13包及由上開證據所衍伸之相關證據，本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷後，認均無證據能力：
⒈按除刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2、第158條之3等
經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，既非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無，則社會秩序與公共利益之維護自亦非唯一考量之因素。次按不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，並非現代刑事訴訟的原則，因為現代民主法治國家的刑事訴訟，並非以發現真實為唯一目的，可據此罔顧公平正義及人性尊嚴而不惜任何代價的獲得。因此，違法搜索扣押所取得的證據，如不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相的角度而言，難謂適當；但為確保國家取證程序合法純潔、公平公正，並兼顧發現真實，司法實務自應秉持憲法原則及立法意旨，劃定一個可資具體操作的檢驗標準。因為證據的取得如非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實的依據有害於公平正義時，已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權的行使及受公平審判權利的保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得的證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，此即學說及司法實務通稱的「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，是指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，如不許於個案中衡量受侵害的基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。只是，所謂的「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4的立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⒈違背法定程序的情節；⒉違背法定程序時的主觀意圖；⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重；⒋犯罪所生的危險或實害；⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據的效果；⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據的必然性；⒎證據取得的違法對被告訴訟上防禦不利益的程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。這七項權衡因素是「例示」而非「列舉」，且未必是併存，甚至彼此有「互斥」的關係，各項因素間亦無先後輕重的排序，更不是、也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關的違法，於偵查機關違法取得的證據，且是惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」的效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡的是前述第⒈、⒉及⒌項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範的保護目的，以及所要保護被告或犯罪嫌疑人的權利性質（包括憲法基本權、法律上的實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判的公共利益（如被告犯罪所生的危險或實害程度），權衡其中究竟是被告的私益或追訴的公益保護優先，除非侵害被告的權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已的例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害的權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡的是前述第⒊、⒎及⒋項因素）。最後，才依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據的必然性，以作為例外具有證據能力的判斷（此時才權衡前述的第⒍項因素），以資兼顧國家取證程序的合法純潔、公平公正及真實發現（最高法院111年度台上字第5324號刑事判決同此意旨）。
⒉本案搜索程序，既不合於附帶搜索、同意搜索之要件所扣得
之安非他命13包及由上開證據所衍伸之相關證據，即需依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷是否具有證據能力：
⑴經查，觀諸本院勘驗筆錄，員警於搜索本案住所之過程中，
竟互相討論本案搜索過程如附件所示，顯見員警於執行本案搜索過程中，明知同意搜索之要件，竟令被告以簽署「自願受搜索同意書」之方式，以確保搜索之合法性，甚至以此方式企圖迴避「逕行搜索」之法定流程，足認員警主觀上係出於惡意違反上開搜索要件。
⑵次查，被告所涉之意圖販賣而持有第二級毒品罪及轉讓禁藥
罪，法定本刑分別為5年以上及7年以下有期徒刑，然均尚非重罪，且並無證據證明被告準備持扣案毒品從事進一步犯罪行為，對他人或國家社會未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而警員逮捕被告前對被告為搜索行為，逮捕後對於被告之一般行動自由限制，難謂輕微。再者，目前刑事偵查、審判實務上對於持有、轉讓毒品案件，被告經查獲之毒品及該毒品之件驗報告，均係據以認定被告涉有持有毒品犯行之重要證據，而警方違法取得之甲基安非他命12包，以及衍生之衛生福利部草屯療養院112年4月12日草療鑑字第1120300701號鑑驗書，因係經科學方法鑑定所得，對上開鑑定結果被告顯難再為爭執，是此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，如使用本案扣得之甲基安非他命13包及衍伸之相關證據，將有害於被告訴訟上防禦權之正當行使，對被告訴訟上防禦造成不利益。
⑶從而，本案搜索程序，既不合於附帶搜索、同意搜索之要件
，所扣得之甲基安非他命13包及由上開證據所衍伸之相關證據，本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷，認警方固非惡意違反刑事訴訟法相關規定，惟權衡後認本案犯罪所生危險與欲保護之公共利益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利益至為重大，且偵查人員依照法定程序並無發現此項證據之必然性，認扣得之甲基安非他命13包及由上開證據所衍伸之相關證據，均無證據能力。又本案循合法程序衍生取得之上開證據所衍生之相關證據，因與違法搜索取得甲基安非他命13包之行為，具有前後因果直接關聯，且非個別獨立之偵查作為，該衍生證據應在禁止使用之證據放射效力範圍，爰予禁止使用，而均無證據能力，不得作為本案裁判之依據，併予敘明。㈣至其餘非供述證據，均查無公務員違背法定程序而取得之情
事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一：訊據被告否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我當初被警察查獲時，警察在作第一次筆錄前有跟我講如果我都不認就會被收押，我因為害怕被收押所以當時才認罪，我是依照警察所述回答的，我實際上並沒有借證人施坤佑毒品等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：此部分僅有被告之自白，且證人施坤佑於警詢、偵查及審理中關於取得本案4公克安非他命後販賣與喬裝員警之價金及扣案之第二級毒品甲基安非他命之用途為何前後所述不同，且衡情一般小型夾鏈袋之重量不可能超過1公克，是證人施坤佑對於扣案之毒品所證述之重量亦與客觀事證不符，證人施坤佑之證述顯不可採等語。經查：
㈠證人施坤佑於警詢中證稱：我在111年9月21日晚間9時10分許
，在桃園市○○路000巷00號向被告以8,000元購買本案4公克安非他命，這次我跟他賒帳，想說賣掉之後在給被告錢，我是要把毒品拿去彰化，賣給一位暱稱「阿布」的人，才剛碰面就被員警逮捕等語（見112年度偵字第13096號卷第185至186頁）；於偵查中證稱：我有在111年9月21日晚間9時10分許，在桃園市○○路000巷00號，以8,000元向被告購買本案4公克安非他命，我是先向被告拿貨，等我將毒品販賣給其他人並收取價金後，我會再將毒品價金返還與被告等語（見112年度偵字第13096號第257至258頁）；於本院審理中證稱：
我有在111年9月21日晚間9時10分許，去桃園市○○路000巷00號跟被告以8,000元向被告購買本案4公克安非他命，我當天沒有付錢給被告，想說之後把毒品賣掉再把價金給被告，我跟被告購買本案4公克安非他命的原因是要把毒品拿去彰化，結果被警察釣魚等語（見本院訴字卷第259至262頁）。觀諸證人施坤佑於警詢、偵訊及本院審理中，對於其係先向被告以8,000之價格取得本案4公克安非他命，然並未當場給付被告價金，而係先以賒帳之方式，待日後將本案4公克安非他命售出後，再將8,000元價金返還與被告，嗣後將本案4公克安非他命攜至彰化，隨後遭喬裝員警逮捕等節，前後所述一致，且陳述具體明確，倘非證人施坤佑親身經歷，當無憑空捏造上述之情節。
㈡又被告於警詢中供稱：施坤佑的部分是涉及販賣毒品是重罪
，我有思考一下，我希望能減刑我決定要坦誠，施坤佑下半年確實有來找我要買安非他命，但是詳細時間我不記得，我當時是住在桃園市○○區○○路000巷00號，但因為施坤佑身上沒有錢，他就跟我說他將毒品賣掉後會還我錢，或是直接還我毒品等語（見112年度偵字第13096號卷第20頁）；於偵查中供稱：「（檢察官問：據施坤佑供稱於111年9月22日警方所查扣第二級毒品安非他命中，其中第二級毒品安非他命重量約4公克係於111年9月21日晚間9時10分許至桃園市○○區○○路000巷00號向你以新臺幣8,000元購買？）屬實，但時間我不太清楚了，只記得是大約半年前，地點正確。（檢察官問：施坤佑表示是先以賒帳之方式，並於日後將毒品販賣之後，再將販賣所獲得之金錢交付於你，是否屬實？）屬實。」等語（見112年度偵字第13096號卷第168頁），是被告於警詢、偵查中所述交易毒品之方式，亦與證人施坤佑前揭證述內容相符，足認被告確曾於111年9月21日晚間9時10分許，在桃園市○○路000巷00號，將本案4公克安非他命販賣予證人施坤佑，且有從中營利之意圖。
㈢被告雖於本院準備程序中改稱：我並沒有販賣毒品給證人施
坤佑，當時警察跟我說如果我不承認的話就會被羈押，我是因為害怕被收押所以才認罪，我雖然認識施坤佑，但實際上我跟他沒有見過幾次面，且我於112年3月7日第二次警詢時是否認販賣第二級毒品給證人施坤佑等語（見本院訴字卷第74頁、第136至137頁）。然查，被告於警詢時，經警詢問以：「警方於製作詢問筆錄時，有無對你使用強暴、脅迫、或其他不正當之方式對你詢問？」等語時，被告答以：「沒有」等語（見112年度偵字第13096號卷第20頁），而販賣第二級毒品罪法定最低本刑為有期徒刑10年以上，被告係智識正常具有社會經驗之成年人，亦有多次施用毒品之前案紀錄（詳見卷附之被告前案紀錄表，見本院訴字卷第25至54頁），其當知販賣毒品為重罪，被告若非確有販賣毒品，當不會僅為避免羈押，即坦承如此重罪之理；再者，被告於第二次警詢時，針對員警詢問關於「小鳳」、「郭小妹」、「是否販賣第二級毒品與證人施坤佑」、「是否販賣或轉讓第二級毒品與賴呈文、江秋諒及徐家芃等人」等問題時，既均能逐一回答，且於斯時否認有何販賣第二級毒品與證人施坤佑、賴呈文、江秋諒及徐家芃之犯行，則其於第三次警詢筆錄中，僅針對販賣第二級毒品與證人施坤佑之犯行改口坦承，對於其於部分則未見有改口坦承或補充之部分，亦可徵被告於第三次警詢及偵查中所為之自白，係出於被告之自由意願，堪認被告前揭所辯，不足採信。
㈣至辯護人雖以前詞為被告辯護，然查：
⒈按證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院應
本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之取捨判斷；至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信部分證言而當然排除其他證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，非謂一有不符或矛盾即全部不可採信。經查，證人施坤佑對於向被告取得本案4公克安非他命之時間、地點、數量及價金前後供述相同，已如前述，且證人施坤佑向被告購入本案4公克安非他命之目的係為出售與喬裝員警，縱其對於出售之價金前後所述略有不同，然實難憑此即認證人施坤佑所述全然不可採信。
⒉又證人施坤佑遭喬裝員警逮捕後，其身上固扣得2包第二級毒
品安非他命，重量分別為5.4公克及0.6公克，此有彰化縣警察局扣押物品目錄表在卷可佐（見112年度偵字第13096號卷第219頁），而衡以員警於嫌疑人處扣得違禁物後，考量毒品多為粉末狀，且為保持扣案物之原狀及避免扣案物滅失，均會連同外包裝一同測量，是應認前揭扣押物品目錄表所載之重量係包含毒品之外包裝袋所得之重量。再佐以證人施坤佑另案為警扣得之毒品，可見「證物編號1」所示之毒品粉末數量明顯較諸「證物編號2」為多，且「證物編號1」之毒品除內部之夾鏈袋外，該夾鏈袋之外尚有1透明塑膠袋包裹，此有施坤佑涉嫌毒品外害防制條例查扣證物相片在卷可佐（見112年度偵字第13096號卷第227頁），是該毒品之毛重除該小型夾鏈袋外，尚包含該外層之透明塑膠袋。另參諸衛生福利部草屯療養院鑑驗書，對於證人施坤佑為警查獲後所扣得之2包毒品，經鑑驗後，驗前淨重分別為3.9745公克、0.3341公克（見112年度偵字第15703號卷第85頁），考量一般市面上購得之磅秤精確程度與專業實驗室所用以檢測毒品之儀器間當存有一定之誤差，應足認證人施坤佑為警查獲時，所扣案之毒品中確含有本案4公克安非他命。是辯護人上開情詞，尚難為有利被告之認定。
㈤辯護人雖謂：本案並無足以證明被告有共犯販賣第二級毒品
之客觀證據，不應僅以被告及證人施坤佑於偵查中之自白及供述，而為被告有罪之認定等語。惟按刑事訴訟法第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，立法意旨係考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責予他人而為虛偽自白之危險性不低，故對於其自白之證據價值予以限制，倘被告之自白具任意性及真實性，且共犯已承認犯行而無推諉、卸責之疑慮，以任意共犯之供述作為被告自白之補強證據，並不違反證據法則。本案被告有上開販賣第二級毒品之犯行，業據證人施坤佑於偵查中證述明確，且與被告於警詢及偵訊時之自白相符，自可為被告偵查中自白之補強證據，此外本案並有前揭扣案物、毒品鑑定報告等證據資料可為綜合判斷，足資認定被告確有於111年9月21日晚間9時10分許，販賣本案4公克安非他命予證人施坤佑之犯行。辯護人前開所指，亦不足採。
二、犯罪事實二：訊據被告否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：當天我把毒品放在桌上，賴呈文就自己拿起來施用，我沒有說要請他施用或允許他施用等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告於案發當日於Ｙ房施用甲基安非他命後，將毒品放置於桌上並離開該房間，賴呈文見狀則自行施用，並未先行徵得被告之同意，且賴呈文亦已於鈞院審理中證述明確，足認被告並無轉讓禁藥之故意等語。經查：
㈠證人賴呈文經警於112年3月6日為警於本案住所查獲後，證人
賴呈文於112年3月6日下午11時8分採集之尿液經送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，其中甲基安非他命濃度達12166ng/mL之事實，有桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北出具之濫用藥物檢驗報告、證人賴呈文之自願受採尿同意書在卷可佐（見112年度偵字第13096號第293至294頁，112年度偵字第15703號卷第105頁），且為被告所不爭執，又本件證人賴呈文之尿液檢體係經衛生福利部認證之檢驗機構以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗後，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗，仍檢出上述甲基安非他命濃度，已可排除偽陽性之結果，是被告於112年3月6日下午11時8分所採集之尿液，確呈甲基安非他命陽性反應乙情，堪以認定。又證人賴呈文於偵查中證稱：我最後一次施用毒品是112年3月6日下午5時50分，在本案住所以燒烤吸食煙霧之方式為之等語（見112年度偵字第13096號卷第175頁），且被告亦不否認證人賴呈文於案發當時有施用被告置於Ｙ房之第二級毒品甲基安非他命之行為，是本件應審究者，係被告主觀上有無轉讓禁藥之故意。
㈡經查，證人賴呈文於偵查中證稱：我於112年3月7日施用的安
非他命是被告提供給我的，當天我去桃園市○○區○○○街0號7樓時，被告將安非他命放在賭博的桌上，我有問被告是否可以施用，被告說可以，被告是無償提供給我施用的，沒有跟我計價等語（見112年度偵字第13096號卷第176頁）。於本院審理中證稱：我之前去找被告時，被告大部分都會同意我施用他的毒品，他會把毒品放在桌上，我就去吸幾口，當天被告人在房間裡，所以我沒辦法問他，被告也沒有看到我在施用毒品，當天被告知道我有去他家，我去他家時他有來幫我們開門等語（見本院訴字卷第274至276頁）。佐以被告於警詢中供稱：那包毒品安非他命是我的，我放在桌上，因為我這邊有很多人會來，他們都會直接拿起來用，我也覺得沒關係，所以他們要用就可以直接拿來用，當時賴呈文在施用的安非他命是我的等語（見112年度偵字第13096號卷第14頁）；於偵查中供稱：當天我把毒品放在賭博的桌上，賴呈文自己拿來施用的，因為賴呈文本身就有在施用甲基安非他命，所以我並沒有禁止他等語（見112年度偵字第13096號卷第168至169頁）；復於本院準備程序中供稱：我跟證人賴呈文是朋友關係，他平常會來我家抓豆子賭博，案發當天賭博也是放在旁邊的桌上，是我抽一抽隨手放在旁邊，位置並不隱密等語（見本院訴字卷第77頁）。可知依據當時Ｙ房之狀況，該處空間不大，被告既已見證人賴呈文前往本案住處，被告亦知悉證人賴呈文有施用甲基安非他命之習慣，且被告先前亦有同意證人賴呈文自行取用毒品之前例，倘若隨手將毒品放置於明顯可見之處，衡情至少應有默示同意其施用之意，況甲基安非他命屬違禁物，價格昂貴，若無允許他人施用之意，又豈會隨意擺放而置於隨手可得之處？足認被告上揭所辯，無從憑採。
㈢至證人賴呈文於本院審理中雖改口證稱：案發當天我到本案
住處時，被告都在隔壁房間（按：即Ｚ房），沒有跟我說話，我在偵查中說當天有經過被告的同意才施用毒品，是在說之前的事，本案其實我沒有徵得被告的同意等語（見本院訴字卷第274至276頁）。然證人賴呈文於偵查時，經檢察官詢問案發當日施用毒品之來源及經過時，其已供明於前述時間、地點有以經被告同意而施用第二級毒品甲基安非他命，已如前述，而證人賴呈文偵訊時間係自112年3月7日下午6時3分許起至同日11分止，訊問時間不長，且其於偵訊過程中對答流暢，並無任何身體不適、提藥而拖延訊問時間之情，益徵證人賴呈文於偵查中所為之陳述，確係依其自由意志所為，並無因藥癮發作語無倫次、或刻意陷被告入罪之情事。況證人賴呈文以證人身分至本院作證時，距離本案案發之時已1年有餘，衡以人之記憶應係隨時間經過而淡忘，在無特殊重大情事發生之情況下，殊難想像會因為距離案發時間較久，反而對於案發時之經過愈發清晰，此已與常情有違，是證人賴呈文於本院審理中改口供稱其偵訊當時係於提藥中，現在記比較清楚云云，顯然不合常情，足認證人賴呈文於本院審理時翻異其詞，應為事後迴護被告之詞，不足採為對被告有利認定。
三、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上第6393號判決、106年度台上字第1247號、第1331號判決意旨參照）。
經查，被告就犯罪事實二部分轉讓與證人賴呈文施用之甲基安非他命，並無積極證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，是認被告上開轉讓第二級毒品，未達該加重處刑標準。
㈡所犯法條：
⒈核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之行為，應為前開販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉核被告就犯罪事實二所為，係犯係藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨可資參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
㈢被告所為上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，販賣及轉讓第二級毒品，戕害他人之身心發展，使購毒者沉淪喪志，間接危害社會安全，所為實不足取；且被告前已因施用第二級毒品案件，經法院判決處刑，此有被告高等法院前案紀錄表在卷可佐，然被告仍無法遠離毒品，竟為販賣第二級毒品之犯行，應予非難；考量被告於本院中否認犯行之犯後態度，兼衡其自述國中畢業之智識程度，入監前從事八大行業，經濟狀況勉持等語（見本院訴字卷第406至407頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又考量被告就本案犯行所侵害之法益類型相同，責任非難之重複程度較高，且犯罪時間尚稱集中，可見其法敵對意識尚非強烈；且參酌被告本案所犯所反應出之人格特性與整體刑法目的及相關刑事政策，而為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收部分：㈠本案扣案如附表編號13所示之甲基安非他命1包，雖經本院認
無證據能力，依同法第155條第2項固不得作為本案判斷之依據，然該限制作為判斷依據之標的，依刑法體例，解釋上應係指刑事訴訟法第154條第2項所謂之「認定犯罪事實」，沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，修法前已有不論屬犯罪行為人與否均得單獨宣告沒收之規定，修法後亦明定得對犯罪行為人以外之人為沒收之諭知，是以沒收顯然並非以犯罪成立為前題，沒收與否固仍無從脫免事實之認定，然是否諭知沒收時，自應就沒收之法定要件中之事實存在與否為斷，尚與扣押物因違背法定程序取得而無證據能力無涉。據此，該甲基安非他命1包既係被告轉讓與證人賴呈文所剩餘之物，且檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有衛生福利部草屯療養院112年4月12日草療鑑字第1120300701號鑑驗書在卷可佐（見112年度偵字第13096號卷第300頁），屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益，應與所包裝之毒品視為一個整體而併予沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。
㈡被告就犯罪事實一部分雖以8,000元販賣本案4公克安非他命
，然卷內亦無確切事證可認被告於本次犯行中，確有實際獲取犯罪酬勞，即應對被告有利之解釋，認其並未實際取得犯罪所得，爰不予宣告沒收追徵。
㈢扣案如附表編號14至23所示之物，無證據證明為被告供本案
犯罪所用之物，且非違禁物，爰不予宣告沒收。又扣案如表編號24所示之毒品咖啡包，經鑑驗後均含有4-甲基甲基卡希酮、甲基-N,N-二甲基卡希酮、硝甲希泮、硝希泮等成分，此有衛生福利部草屯療養院112年4月12日草療鑑字第1120300701號鑑驗書在卷可佐（見112年度偵字第13096號卷第299至300頁），雖不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，仍具有違禁物之性質，惟依現有卷證並無證據證明與被告之本件犯行相關，且公訴意旨亦未聲請沒收，此部分宜由檢察官另行處理。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於112年3月5日晚間8時許，在桃園市○○區○○街000巷00弄0號房屋內，以1萬5,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小鳳」之人購買甲基安非他命13包（如附表所示，其中附表編號13係犯罪事實二被告轉讓與賴呈文所剩餘之毒品），並預定將甲基安非他命12包販售予不詳之購毒者以牟利而持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵，而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，刑事訴訟法於第156條第2項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，係明文要求被告之自白須有補強證據，始得作為認定被告犯罪之證據。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院101年度台上字第1175號刑事裁判要旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、自願受搜索同意書、彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、現場圖、扣押物品目錄表、被告涉嫌違反毒品危害防制條例證物相片、衛生福利部草屯療養院112年4月12日草療鑑字第1120300701號鑑驗書、被告涉嫌違反毒品危害防制條例搜索扣押相片等證據為其主要論據（見112年度偵字第13096號卷第57至63頁、第67至80頁、第300頁，112年度偵字第15703號卷第167頁，以上證據除被告自白外，下統稱本案證據）。
肆、訊據被告固坦承有於112年3月5日晚間8時許，在桃園市○○區○○街000巷00弄0號房屋內，以1萬5,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小鳳」之人購買甲基安非他命13包之事實，惟否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我認為警察違法搜索，且我也沒有販賣的意圖等語；被告之辯護人則為其辯護稱：因扣案之第二級毒品甲基安非他命13包係經警違法搜索所得，應認此部分之證據無證據能力等語。而本案員警對被告所為之拘提程序合法，已如前述，則被告及辯護人既均主張本案員警違法搜索，則本案應審究者即為本案證據是否具有證據能力。經查，本案就扣得之第二級毒品甲基安非他命13包，係屬違法取得之證據，業經說明如前，是本案循合法程序衍生取得之上開證據所衍生之相關證據，因與違法搜索取得甲基安非他命13包之行為，具有前後因果直接關聯，且非個別獨立之偵查作為，該衍生證據應在禁止使用之證據放射效力範圍，爰予禁止使用，而均無證據能力，不得作為本案裁判之依據。
伍、末查，被告固於偵查坦承其有公訴意旨所指意圖販賣而持有第二級毒品之行為（112年度偵字第13096號卷第11頁、第168頁），然被告已於本院準備程序及偵查中否認之，且公訴意旨所舉本案證據，既經本院排除其證據能力，則本案除被告於偵查中之自白外，別無其他證據可證明被告有公訴意旨所指施用第二級毒品之事實，是此部分之犯罪尚屬不能證明，揆諸首揭說明，自應為有利被告之無罪認定。
陸、綜上所述，本案依公訴意旨所提其餘具有證據能力之證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足以令本院對被告產生其確有公訴意旨所指之涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品犯行之確信，亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開犯行，揆諸前開說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
柒、沒收部分：
一、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，104年12月30日修正並於105年7月1日施行之刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文之立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月30日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年6月22日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。是於被告應諭知無罪判決之情形，縱未能判決有罪，對違禁物仍應於判決中併宣告沒收。
二、經查，本案扣案如附表編號1至12所示之甲基安非他命12包，係被告所持有，且均檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有衛生福利部草屯療養院112年4月12日草療鑑字第1120300701號鑑驗書在卷可佐（見112年度偵字第13096號卷第300頁），屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益，應與所包裝之毒品視為一個整體而併予沒收銷燬。至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官方勝詮到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 謝長志法 官 林欣儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭哲旭中 華 民 國 114 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
員警A： （聽不清楚）……沒有，老實跟你說真的（台語），你那張……（聽不清楚）的承辦，其實你沒有說到……大部分的搜索都是用這種方式在走，但是我剛才說的逕搜，都是千真萬確的事情，你要注意喔。 員警B： 我知道，其實那個在同一個函而已，那個其實還好。 員警A： 其實就是這樣子。 員警B： 我知道（台語），就比較安全。 員警A： 但在我們桃園這邊，其實在同一個函沒有錯，但其實他就跟請搜索票的流程是一樣的，最後會發一張函文來說，准予核備，就這樣而已，沒有什麼。 員警B： 因為我就…… 員警A： 所以賭場我也……（聽不清楚），你知道意思嗎，所以裡面是不能搜的(台語)，翻箱倒櫃、任何手部的動作都不行，所謂目之所及是你進來看到這邊，你看到這邊有，那當然沒問題。那至於說抽屜的東西，你不能碰，那所以說你進來後……（聽不清楚），但你簽了這個同搜，你知道地院會怎麼回你嗎，阿都同搜了，我這就不用核備了啊（聽不清楚）。你知道意思嗎，但他誤會我意思了，我進來之後我另外希望他同搜，但是他不管。 員警B： 其實這樣子有雙重保障比較好啦，雙重保險。 員警A： 對對對，阿因為那個地院每次到這邊，幹就同搜了，你還報什麼逕搜，還被罵，就幹你娘，ㄟ所謂的同搜你們不是要求到他自願嗎，我明明就先衝進來，幹你娘媽的。 員警B： 那個又跟那個不符，我就覺得…… 員警A： 對，就這樣(台語) 。附表：
編號 扣案物名稱及數量 重量 1 安非他命1包 1.24公克 2 安非他命1包 1.25公克 3 安非他命1包 1.24公克 4 安非他命1包 1.26公克 5 安非他命1包 1.26公克 6 安非他命1包 1.27公克 7 安非他命1包 1.25公克 8 安非他命1包 1.26公克 9 安非他命1包 1.25公克 10 安非他命1包 1.25公克 11 安非他命1包 1.23公克 12 安非他命1包 1.26公克 13 安非他命1包 1.28公克 14 磅秤1組 - 15 包裝袋1包 - 16 磅秤1組 - 17 毒品吸食器1個 - 18 OPPO手機1隻 （IMEI：000000000000000，sim：0000000000） - 19 redmi手機1隻 （IMEI：000000000000000） - 20 OPPO手機1隻 （IMEI：000000000000000，sim：0000000000） - 21 毒品吸食器1組 - 22 玻璃球吸食器4支 - 23 包裝包1包（咒術迴戰外觀） - 24 毒品咖啡包5包 -