臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1072號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王俊欽選任辯護人 陳明彥律師被 告 洪汀洲
江清榮上 一 人選任辯護人 蔡承學律師(法扶律師)上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32504號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
壹、王俊欽犯三人以上共同詐欺取財罪，共玖罪，均處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間為如附表甲所示給付。
貳、洪汀洲共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，共玖罪，均處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟貳佰元應予沒收，並於一部或全部不能執行沒收時，追徵其價額。
參、江清榮共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，共玖罪，均處拘役貳拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾伍萬捌仟貳佰元應予沒收，並於一部或全部不能執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及證據
一、本案犯罪事實及證據，除起訴書第二頁犯罪事實欄第5-8行更正為「洪汀洲、江清榮竟意圖為自己或他人不法所有，各別與王俊欽形成共同詐欺取財、填製不實會計憑證之犯意聯絡（積極證據不足證明洪汀洲、江清榮知悉各與其共犯之人有王俊欽以外之人）；王俊欽則基於三人以上共同詐欺取財、填製不實會計憑證、行使偽造私文書而詐領統一發票獎金之犯意，與洪汀洲、江清榮分別擔任附表一所示公司或商號之負責人」，並補充「財政部北區國稅局112年10月16日函及附件（訴卷第119-122頁），被告王俊欽、洪汀洲、江清榮之自白（訴卷第256頁）」外，其餘均引用如附件所示檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠論罪
1.被告王俊欽所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證、刑法第216、210條行使偽造私文書罪。其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
2.至於被告王俊欽固然於中獎發票背面填載他人姓名等資料，惟尚難就此認定主觀上有用以證明一定意思表示之意（或僅單純用以識別而已），無從論以偽造署押。起訴書亦同未論及此罪，併此說明之。
3.被告洪汀洲、江清榮所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。
4.起訴書固認被告洪汀洲、江清榮亦應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。惟被告洪汀洲、江清榮前揭犯行，各係以被告王俊欽為核心各別成立，被告王俊欽因居於核心地位，主觀上固知悉本案係三人以上共犯，然就身處犯罪計畫末端之被告洪汀洲、江清榮，則難認定其等知悉共犯之人有被告王俊欽以外之人，尚無從論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。本院就此認定容與公訴意旨有所不同，惟因基礎事實同一，且本院已告知被告洪汀洲、江清榮前揭法律適用（訴卷第255頁），無礙於其等行使防禦權，爰就此變更起訴法條。
㈡共犯
1.被告王俊欽本案所為，與被告洪汀洲、江清榮、「阿東」有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
2.被告洪汀洲、江清榮本案所為，各與被告王俊欽有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
3.被告王俊欽利用不知情之人領獎，則成立間接正犯。㈢罪數
1.被告王俊欽所為之三人以上共同詐欺取財、填製不實會計憑證及行使偽造私文書犯行間，有局部行為重疊，均想像競合論以三人以上共同詐欺取財罪。被告王俊欽以不同公司或商號名義開立同一期發票之所為，應視為數個舉動之接續實行，包括於一行為予以評價；至於不同發票期別（共9期：106年2、4、6、8月；107年12月；108年2、4、6、8月），犯意各別，行為互殊，分論併罰。
2.被告洪汀洲、江清榮本案所為刑法第339條第1項詐欺取財、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證犯行，有局部行為重疊，想像競合論以商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。共同以不同公司或商號名義所開立同一期發票之所為，應視為數個舉動之接續實行，包括於一行為予以評價；不同發票期別，犯意各別，行為互殊，予分論併罰。㈣關於刑之加重適用說明
1.被告王俊欽故曾因違反商業會計法案件，有期徒刑於105年12月9日執行完畢，本案為受有期徒刑執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。惟考量被告王俊欽於本案中終知坦承犯行並即表明願意繳回犯罪所得，就此難認被告王俊欽有對前揭刑罰之執行反應力薄弱之情況，爰不予加重。
2.被告洪汀洲前因公共危險罪，有期徒刑於103年1月7日執行完畢，本案為受有期徒刑執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。惟考量前案與本案罪質不同，爰不予加重。
3.被告江清榮前因恐嚇取財得利等案件，有期徒刑於104年2月16日執行完畢，本案為受有期徒刑執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。惟考量前案與本案罪質不同，爰不予加重。
㈤量刑
以行為人責任為基礎，審酌被告王俊欽、洪汀洲、江清榮破壞商業會計秩序，並有害於國稅局防止逃漏稅、控制稅源之統一發票制度，均應予非難；惟考量被告王俊欽、洪汀洲、江清榮犯後終知坦承犯行，王俊欽、江清榮並繳回不同數額之犯罪所得，犯後態度良好；並衡酌被告王俊欽居於本案犯罪核心地位，而被告洪汀洲、江清榮則居於各自犯罪之末端，於量刑上應予輕重不同之區別，且考量本案各被告之犯罪動機與目的、情節、智識程度與家庭經濟狀況、素行，檢察官、各被告之量刑意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就被告洪汀洲、江清榮部分諭知易科罰金折算標準。
三、緩刑及負擔㈠緩刑之宣告，須以符合刑法第74條第1項各款之一所定形式條
件為前提，始有再為考量是否有以暫不執行刑罰為適當之實質要件之可能。刑法第74條第1項第2款所定「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係以宣示判決之時，而非以犯罪之時，為其認定之基準（最高法院112年度台上字第5138號、111年度台上字第3026號刑事判決參照）。
㈡被告王俊欽前於105年12月9日執行有期徒刑完畢後，迄至本
案判決之時，已逾5年未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第2款所定緩刑規定。本院考量被告王俊欽本案坦承犯行，並承諾繳回犯罪所得如附表甲所示，認為本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。另依刑法第74條第2 項第8款，命被告王俊欽應依附表甲所示給付，並依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束。
㈢被告王俊欽如有違反上開負擔情節重大，足認宣告之緩刑難
收預期效果，而有執行刑罰必要者，得依刑法第75條之1 第
1 項第4 款，撤銷緩刑宣告，併此說明。
四、犯罪所得沒收㈠被告王俊欽本案犯罪所得97萬8,000元(訴卷第121頁)，業已
如附表甲所示分期繳回，若另行諭知沒收追徵，非無過苛之虞，爰不予宣告沒收。
㈡被告洪汀洲本案犯罪所得為5萬2,200元（訴卷第122頁所示以
被告洪汀洲與其子洪志峰名義所領金額合計），就此應予宣告沒收，並於一部或全部不能執行沒收時，追徵其價額。另財政部北區國稅局提出之預估應繳回獎金統計表，固將以葉斯日、李炳坤、袁輪忠、邱少奇、張念慈、高照峰名義兌獎之金額計入被告洪汀洲之繳回金額，惟該金額尚難認定是終局歸屬於被告洪汀洲取得，無從就此計入被告洪汀洲本案犯罪所得，附此說明。
㈢被告江清榮本案犯罪所得為16萬1,200元（訴卷第121頁），
扣除被告江清榮繳回之3,000元（訴卷第291頁），尚餘15萬8,200元未繳回，就此應予宣告沒收，並於一部或全部不能執行沒收時，追徵其價額。財政部北區國稅局提出之預估應繳回獎金統計表，故將以高照峰名義兌獎之金額計入被告江清榮應繳回之金額，惟該金額尚難認定是終局歸屬於被告江清榮取得，無從就此計入被告江清榮本案之犯罪所得，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官劉仲慧、王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第二十庭法 官 張羿正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宣蓉中 華 民 國 113 年 3 月 14 日所犯法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表甲王俊欽應繳回不法所得共計新臺幣（下同)97萬8仟元至財政部北區國稅局所屬金融帳戶（中央銀行國庫局；帳號：269834號；戶名：財政部賦稅署302專戶），給付方式如下：自本判決確定時之翌月15日起至全數清償完畢止（共48期），按月於每月15日前匯款2萬375元至前揭金融帳戶。附件：