臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第470號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉永恩指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
萬庭富選任辯護人 鄭哲維律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2511號），本院判決如下：
主 文劉永恩犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案之彩虹菸伍拾支、手機壹支（含SIM卡壹張、門號0000000000）均沒收。
萬庭富幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供柒拾小時之義務勞務。
事 實
一、劉永恩、萬庭富均明知α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，劉永恩竟意圖營利，基於販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸（下稱毒品彩虹菸）之犯意，於民國111年11月底某日，先向真實姓名年籍不詳、綽號「小安」之人，以新臺幣（下同）15,000元購得毒品彩虹菸3包即54支，並在網路社群軟體TWITTER、以暱稱「泰迪熊」刊登「＃音樂課＃裝備＃裝備商＃新竹＃新竹音樂課＃裝備（菸、彩虹圖示）＃新竹人妻＃竹北＃竹南＃頭份＃新竹裝備商（彩虹、菸圖示）品質保證（讚手勢圖示）快來詢問報准甜甜價」之隱含販賣毒品彩虹菸訊息，經桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所警員林家賢執行網路巡邏勤務，發現前揭訊息，遂喬裝買家與劉永恩聯繫，劉永恩以網路軟體Telegram暱稱「＋000000000000」與警員約定於111年12月14日、在國道1號中壢服務區，以6,000元買賣毒品彩虹菸1包即18支後，於000年00月00日下午4時許，以找友人為由請求萬庭富搭載其至桃園市，萬庭富因而駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載劉永恩前往，然因錯過中壢服務區，萬庭富遂自桃園交流道駛出國道，劉永恩另與警員改約在附近之桃園市○○區○○街0段00號前，途中劉永恩逕自取出毒品彩虹菸施用，萬庭富察覺有異，向劉永恩詢問確認後，知悉劉永恩前往目的係為毒品彩虹菸買賣交易，竟仍基於幫助販賣毒品彩虹菸之犯意，搭載劉永恩抵達前揭更改後之約定地點等待警員，於同日晚間9時20分許，劉永恩交付毒品彩虹菸予警員、收取價金之際，當場為警表明身分查獲而未遂，並扣得劉永恩用以聯繫警員所使用之手機1支（門號0000000000）、毒品彩虹菸50支（總毛重78.3798公克、總淨重66.5073公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告劉永恩、萬庭富及其等辯護人對於卷內證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第75頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉永恩對上揭事實於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見112年度偵字第2511號卷【下稱偵卷】第17至24、133至134頁，本院卷第74、174頁），被告萬庭富對於上揭事實於本院審理中坦認（見本院卷第175頁），有桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、現場及扣押物品照片、TWITTER發文及對話紀錄截圖、Telegram對話紀錄截圖、臺北榮民總醫院112年2月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第49至51、55至57、79至85、85至86、87至92、159頁）在卷可稽，並有扣案之毒品彩虹菸50支、手機1支可佐，足認被告劉永恩、萬庭富之自白均與事實相符，犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。經查，本案桃園市政府警察局桃園分局警員因查緝勤務獲悉被告劉永恩發布之隱含販賣毒品意涵訊息，遂與其約定於111年12月14日交易毒品彩虹菸，被告劉永恩前往約定地點交貨予警員並取款，因而遭警員查獲本案犯行，足認被告劉永恩本即有販賣上開毒品彩虹菸之故意，且已著手實行販賣，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。
（二）次按α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。核被告劉永恩所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告劉永恩意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）另按刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂。因此，凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。屬實際生活中日常活動之行為，一般固非出於助益犯罪實行之目的，然如該日常行為之行為人已認知正犯藉以實行犯罪之計畫卻仍為之，而提供正犯實行犯罪之助益，仍應成立幫助犯。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（最高法院104年度台上字第1559號、105年度台上字第88號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告萬庭富與被告劉永恩共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分擔犯罪事實欄所載之駕車行為，惟刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故議定買賣契約、交付買賣標的物及收取價金，始屬販賣之構成要件行為，而據證人即警員林家賢到庭結證稱：毒品是被告劉永恩交給我，錢也是向被告劉永恩收的，交易的數量、價金都是在通訊軟體上約定好的，我上車後有跟被告聊天，有點像確認身分，被告萬庭富只有說他是載被告劉永恩過來，他只是司機，跟我們改約地點的應該是被告劉永恩，因為帳號是他在使用等語（見本院卷第143至150頁），足認被告萬庭富對本案犯行除負責開車外，並無參與任何議定買賣條件、交付毒品及收取價金等構成要件行為；又證人即被告劉永恩證稱：被告萬庭富大約下午3、4時來接我，我們原本要去看割稻的田，我只拜託他載我去找朋友，沒有跟他講說載我過去交易，他一開始拒絕，我一直盧他，跟他說結束之後幫他加1,000元油錢，他就答應，後來我在車上拿彩虹菸出來抽，被告萬庭富問我去桃園到底要幹嘛，我說有客人問我，拜託載一下，我沒有跟他說要怎麼賣，他說不要害到他，不是他的車，要求我交易時不要在車上，突然就有人上車等語（見本院卷第152至166頁），益徵被告萬庭富搭載被告劉永恩前往桃園時，對於被告劉永恩已與警員議妥交易毒品彩虹菸之事完全不知情，駕車途中因被告劉永恩吸食彩虹菸之行為，始察覺並探知交易毒品彩虹菸一事，雖仍搭載被告劉永恩前往交易地點，然其對於交易細節全然不知情，被告劉永恩亦係基於被告萬庭富需駕車北上而應允給予油錢，與販賣毒品彩虹菸並無關連，被告萬庭富顯無為自己犯罪之意而分擔駕車行為，故核被告萬庭富所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。
公訴意旨認被告萬庭富成立共同販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條之問題，且本院已當庭諭知被告萬庭富該罪名（見本院卷第174至175頁），亦無礙被告防禦權之行使，附此敘明。
（四）刑之減輕事由：
1、被告劉永恩、萬庭富所為已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2、被告萬庭富所犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，得依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
3、第按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該項增列之立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。另刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（102年度台上字第502號判決意旨參照）。查被告萬庭富於警詢及偵訊，警方及檢察官均僅告知其所犯罪名為毒品危害防制條例（見偵卷第33、129頁），且均係就其與被告劉永恩共同販賣毒品彩虹菸之事為訊問，未曾就其幫助被告劉永恩販賣毒品彩虹菸之犯行加以訊問，使其對之有認否答辨之機會，則檢察官就此於被告萬庭富不知而未予辨明機會情況下，逕以被告萬庭富同在交易現場、經逮捕予以起訴，自不能將此訴訟上之不利益歸於被告萬庭富，而以其僅於審判中坦白承認，未於偵查中自白該犯行，即認其無前揭減刑規定之適用。另被告劉永恩就所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，揆諸前揭規定及意旨，被告劉永恩、萬庭富之本案犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4、另被告劉永恩雖於警詢時供稱本案販賣之毒品彩虹菸係向綽號「小安」之人購買，然被告劉永恩並未提供該人之年籍資料、聯絡方式，亦無供出詳細交易時間地點，致無以查獲上游乙節，有桃園市政府警察局桃園分局112年5月31日桃警分刑字第1120035062號函存卷可查（見本院卷第47頁），是被告劉永恩不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由。
5、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決意旨參照）。刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第2978號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告劉永恩本案販賣之毒品彩虹菸數量雖非龐大，且販賣對象為實施釣魚偵查之員警，然審酌毒品戕害施用者身心健康、經濟狀況，進而衍生其他犯罪問題，對於社會治安造成潛在危害甚鉅，且被告劉永恩經前揭未遂、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度已大幅降低，足為適當量刑，並無情輕法重之憾，自無適用刑法第59條規定之餘地；而被告萬庭富所犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，其參與程度僅係與被告劉永恩駕車外出，經被告劉永恩央求而另行前往交易地點，途中始知悉被告劉永恩之目的係為進行毒品彩虹菸之買賣交易，核其犯罪手段情節，惡性並非重大，依前揭未遂、幫助、自白之規定減刑後，科處最輕刑度猶嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告萬庭富所犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，按刑法第59條規定，酌減其刑。並依刑法第70條規定，分別就被告劉永恩前揭未遂、自白之減刑事由，被告萬庭富前揭未遂、幫助、自白、刑法第59條之減刑事由，遞減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉永恩因己施用毒品彩虹菸，深知該毒品對於人體身心健康之影響，竟仍為獲取不法利益，貪圖快速得財，無視政府反毒政策，在網路刊登販賣毒品彩虹菸訊息，助長社會濫用毒品風氣，危害社會治安與善良秩序，所為實應予非難，而被告萬庭富亦以其駕車之便，幫助被告劉永恩進行販賣毒品彩虹菸，行為亦有不該；惟念及其等犯後均坦認犯行，態度尚可，兼衡販賣毒品彩虹菸之數量非鉅，且幸因員警查緝而未使毒品擴散流通，犯罪情節及實際造成之侵害尚非嚴重，兼衡其等之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其等之犯罪動機、前案素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、是否給予緩刑宣告之說明：
（一）被告萬庭富前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第19頁），本院審酌其因一時失慎，致罹刑典，固有不當，然其能坦承犯行，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，且其並無任何前案犯行，素行良好，穩定從事務農工作，實無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另為使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供70小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
（二）辯護人雖以被告劉永恩始終坦承犯行，請求給予緩刑宣告，惟被告劉永恩所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，對於社會秩序具有一定危害，此由該罪法定刑為7年以上有期徒刑之重罪，意在嚴懲以杜絕毒品氾濫即明，而被告為智識能力正常之人，當得覓得正職為生，竟仍謀販賣毒品賺取所需，已生戕害他人健康及社會治安之風險，故認被告劉永恩無暫不執行為適當情形，爰不予緩刑之宣告。
四、沒收：
（一）末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查本案扣得之毒品彩虹菸50支經檢驗均含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，前揭臺北榮民總醫院鑑定書可憑，均屬違禁物無誤，爰依法宣告沒收；至鑑驗耗盡之部分已滅失，自無庸再宣告沒收，併此說明。
（二）又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，亦為毒品危害防制條例第19條第1項明文。查扣案之被告劉永恩所有手機1支（含SIM卡1張，門號0000000000），為其用以聯繫本案警員之工具，業據其供承在卷（見本院卷第167頁），爰依法宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玟君提起公訴，檢察官施婷婷、洪福臨到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 孫立婷法 官 陳華媚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴婕泠中 華 民 國 112 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。