臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第400號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃珮美選任辯護人 龔君彥律師
賴麗容律師上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第307號），本院判決如下：
主 文己○○成年人故意對兒童犯重傷害罪，處有期徒刑捌年。
事 實己○○為成年人，係領有保母人員技術士證之專業保母，以其位於桃園市桃園區永安北路之住所作為提供居家托育服務之處所（下稱托育處所）。又己○○與兒童黃○緯（於民國105年10月出生；真實姓名年籍詳卷）之母楊○貞（真實姓名年籍詳卷）於105年11月22日簽訂托兒協議書，約定自105年12月1日起開始收托黃○緯，托育時段係星期一至星期五上午8時至下午6時。又楊○貞於106年3月21日上午8時許，將身體並無異狀之黃○緯送往托育處所交由己○○托育，己○○客觀上應能預見黃○緯當時未滿1歲，身體尚未發育成熟，且嬰幼兒之頭腦部位極其脆弱，若遭大力、劇烈搖晃，極可能造成腦部、身體受有重大不治或難治等重傷害之結果，竟基於縱造成黃〇緯受重傷害亦不違反其本意之不確定故意，於106年3月21日下午某時許，在上開托育處所，劇烈搖晃黃○緯之頭部，嗣己○○於106年3月21日下午3時30分許，發現黃○緯呼吸變慢，驚覺有異，始撥打119電話通報救護車到場，經送往敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）急救，再轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院），經林口長庚醫院診斷黃〇緯有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，於接受手術治療及復健後，仍有小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮之重傷害。
理 由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，上開規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。經查，證人戊○○、庚○○於偵查中之證述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，另上開證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未主張並釋明顯有不可信之情況，且於本院審理時，經以證人身分傳訊戊○○、庚○○到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人戊○○、庚○○於檢察官訊問中所為之陳述具有證據能力並得採為證據。
二、被告及其辯護人雖爭執證人黃〇豪、楊〇貞、乙○○、丁○○等人於偵訊時陳述之證據能力，惟因本院未援引上開證述作為認定被告犯罪事實之積極證據，爰不贅述證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告固坦承當天僅其1人在托育處所照顧黃○緯，且黃○緯當天並無任何異狀，直至下午3時30分才出現呼吸變慢之症狀等事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊沒有搖晃兒童黃○緯云云；辯護人則辯稱：依照林口長庚醫院及台大醫院之鑑定結果，均認定黃〇緯於本案發生當時已有舊的傷勢存在，則該舊傷勢與本案的傷勢有所關聯，且在舊傷及新傷發生之時間區間內，並非僅有被告一人照顧，尚有其他照顧者，例如黃〇緯之父母，自不得僅因病症發生於被告照顧黃〇緯時，而直接推論為被告有故意或是過失傷害之情節云云。經查：
㈠被告係領有居家托育服務登記證書之保母，與楊○貞簽立托育
契約，自105年12月1日起，於星期一至星期五上午8時至下午6時照顧黃○緯。又於106年3月21日上午由被告接收黃○緯開始托育起，至同日下午3時30分送醫之前，僅由被告1人照顧黃○緯，嗣被告於同日下午3時30分許，發現黃○緯呼吸變慢而驚覺有異，撥打119電話通報救護車到場，將黃〇緯送往敏盛醫院急救，再轉送林口長庚醫院，經林口長庚醫院診斷黃〇緯有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，於接受手術治療及復健後，仍因腦傷後有小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮之傷害等事實，為被告所坦認（見臺灣桃園地方檢察署106年度他字第3307號卷【下稱偵他卷】第40頁至第44頁、第56頁至第60頁；本院110年度易字第906號卷【下稱本院易卷】一第19頁至第22頁，本院易卷二第185-194頁，本院112年度訴字第400號卷【下稱本院卷】第155頁至第156頁），核與鑑定證人戊○○、庚○○於偵訊及本院審理時，證人丙○○於本院審理時證述之情節相符（見臺灣桃園地方檢察署108年度調偵字第307號卷【下稱調偵卷】第163頁至第165頁、第333頁至第335頁，本院易卷二第366頁至第377頁、第378頁至第395頁，本院卷第120頁至第131頁），且有托兒協議書、敏盛醫院診斷證明書、林口長庚醫院診斷證明書、敏盛醫院病歷資料、長庚醫院病歷資料、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年6月14日長庚院林字第1120650642號函等件在卷可稽（見偵他卷第23頁、第26頁、第27頁，本院易卷一第313頁至第443頁，本院易卷三全卷，本院卷第115頁至第116頁），是被告係自105年12月1日起，受僱擔任黃〇緯之保母，且於其照顧黃〇緯期間之106年3月21日下午3時30分許，在上開托育處所，發現黃〇緯有呼吸變慢之異狀，經送醫診治，發現黃〇緯有上開傷勢，且就醫診治迄今，仍有小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮之傷害甚明。
㈡黃○緯所受傷勢已達重傷害程度：
⒈按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目
之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項訂有明文。次按刑法第10條第4項各款關於「重傷」之意涵，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、生殖、一肢以上之機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言。申言之，重傷乃指身體或健康受到重大傷害，致其視覺、聽覺、發聲或言語、味覺、嗅覺、生殖等器官或肢體或其他重要機能，完全且永遠喪失，或雖未完全而永遠喪失，但因器官、肢體或其他重要機能嚴重受傷，致其機能嚴重減損，因而不治或難以治療。故被害人是否達於重傷之程度，應由事實審斟酌被害人之受傷程度、個人特殊狀況、對其日常生活之影響等一切證據資料，予以綜合判斷。
⒉經查，黃〇緯於106年3月21日送往敏盛醫院，經敏盛醫院診斷
有硬腦膜下出血之傷害，再轉送林口長庚醫院，經林口長庚醫院診斷有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞等傷勢，嗣黃〇緯持續前往林口長庚醫院治療及復健，經本院於112年6月2日函詢林口長庚醫院關於黃○緯之治療及復健狀況，經該院函覆略以：二、據病歷所載，黃〇緯陸續至本院兒童神經內科門診就醫之診斷為神經疾患（腦傷後發展遲緩）、癲癇及右側痙攣性半身麻痺，並接受藥物及維他命（輔助神經修復）治療；而依病童112年3月23日最近一次至本院兒童神經內科門診就醫之病情研判，其仍因腦傷後有小頭症、全面發展遲緩、左半腦嚴重功能障礙、右半腦有明顯癲癇波、右側痙攣性半身麻痺及視力電生理檢查顯示視神經有萎縮，需持續接受治療及復健。三、就醫學言，病童因左半側大腦嚴重損傷，兩側大腦都受到影響，其上開病症未來完全痊癒之可能性極低，並可能遺存癲癇、右側痙攣性半身麻痺及視神經萎縮等後遺症，依目前其發展遲緩及小頭症，研判未來有智能障礙之可能，應屬醫學上重大不治或難治之情形，有敏盛醫院診斷證明書、林口長庚診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年6月14日長庚院林字第1120650642號函等件在卷可稽（見偵他卷第26頁、第27頁，本院卷第115頁至第116頁）。
⒊又鑑定證人丙○○於本院審理時亦證稱：黃〇緯出院以後是在兒
童神經科、兒童復健科、兒童眼科進行持續的追蹤，伊沒有參與醫療，但有注意黃〇緯的診治情形，依黃〇緯現在的狀況，就是發展比較遲緩，以他現在的年齡來說是嚴重的落後，因為黃〇緯只能勉強支撐站立，沒有辦法自己行走，然後好像是右側的肢體比較無力、比較僵直，另外黃〇緯有去兒童眼科看診，依照兒童眼科醫師的評估，黃〇緯兩側的視力都非常不好，視力只有0.1 ，完全來說是1 ，黃〇緯的雙眼都有明顯視神經萎縮的情形，也有大概300 多度的近視跟某程度的散光，上述情形可能因為後來的成長發育會有一點改善，但是沒有辦法跟同年齡的兒童一樣，即便持續復健、接受治療，還是會有很嚴重的障礙等語（見本院卷第123頁至第124頁）。
⒋綜合上開事證，堪認黃〇緯所受之傷害，縱經日後相當之治療
及復健，仍無法回復原狀，其腦部嚴重受創、右側肢體偏癱、雙眼視力嚴重受損，可認黃〇緯之右側肢體機能、雙眼視能已達嚴重減損之程度，且有其他身體重大不治或難治之傷害，屬刑法第10條第4項第1、4、6款之重傷害等情甚明。
㈢黃○緯所受前開重傷害，確係頭部遭受外力大力、劇烈搖晃所造成：
⒈鑑定證人戊○○於本院審理時證稱：硬腦膜下出血的成因，除
了當下發生的問題外，其他的四肢及身體沒有明顯外傷，很單純的是腦部的問題，因為小朋友小於兩歲，產生這種程度的腦出血，就會懷疑是不是受到很大的外力造成的腦出血，可能有不當虐待之情形，力道要多大是沒辦法量化的，但如果只是像媽媽那樣輕輕安撫，大部分不會有什麼問題。通常會懷疑是兒虐，在急診會有一個檢傷，就是小朋友的傷勢跟原因有無明顯的出入，譬如很明顯的全身都燙傷，但媽媽說是不小心打翻水，或是全身都已經擦傷，但媽媽說是自己跑步跌倒，類似這種受傷的嚴重程度跟交代受傷的原因有明顯的落差，或是身上有反覆性的新、舊瘀青，或是小朋友沒有明顯的哭鬧，或是不敢講話，這些就會意識到可能有虐待情形，會請社福介入問清楚。基本上這樣的出血發生在兩歲小孩身上，無論是外力撞擊或是搖晃造成，都會高度懷疑是不當虐待，因為不太可能是小孩自己造成的等語（見本院易卷二第367頁至第377頁）。
⒉證人丙○○於本院審理證稱：硬腦膜下血腫是電腦斷層看到的
，雙側視網膜出血是請眼科用眼底鏡看到的，3月21日的腦梗塞是電腦斷層看到的，後來再過了幾天，又做了一次磁振照，更明確的看到有腦梗塞，像這樣的情形如果沒有明確意外事故的紀錄，通常會認定很可能是受虐性的腦傷。因為如果有明確的意外事故，例如車禍、或是從高樓墜落，在臨床上面都是可以解釋的，但如果病史裡面沒有這樣的紀錄，就表示造成腦傷的人隱瞞了某一些病史，這種情況就會推測是被某一個人施以一個外力，例如撞擊或是劇烈的搖晃所導致。通常要造成本案受虐性腦損傷的外力，可能情形第一個是撞擊，另外一個是把小孩子抓起來劇烈的搖晃，可能是前後、可能是左右、可能是旋轉的、比較劇烈的搖晃，大概就是這兩個原因等語（見本院卷第121頁至第131頁）。
⒊又檢察官囑託林口長庚醫院鑑定黃〇緯之傷勢是否為外力介入
乙節，經該院函覆略以：一、本案黃姓病童於逾106年3月31日至本院兒童加護病房（PICU)住院，後於4月14日出院，其「受虐性腦損傷併硬腦膜下出血，雙側視網膜出血及腦梗塞」之傷害可能原因為外力，因為非外力因素（包括病人自身因素）依照文獻可列舉如下：①凝血功能異常：本案黃姓病童在敏盛醫院舊有就診(甫出生7天時即105年10月10日至14日）、本院住院期間，均無發現有凝血功能異常情形之紀錄。②意外事故如高處墜落車禍撞擊等：本案黃姓病童甫5個月16天大，無行動能力可以加速或攀高獲得足夠動能、位能傷害自己。且根據敏盛醫院106年3月21日（按鑑定報告誤繕為31日）頭部電腦斷層檢查結果，有新、舊兩次出血，如為創傷造成應該有兩個以上時問點，即當天起往前推0-3天以及4-7天（3月19日至21日、3月15日至18日）（按鑑定報告誤繕為3月29-31日、3月25-28），惟此部分病史闕如，且被害人並無瘀傷與骨折符合意外事故。③顱内血管異常，如動靜脈畸形、動脈瘤：本院手術病理報告與磁振造影已排除此可能。④心肺復甦術CPR:根據文獻，可能性極低，況且本案黃姓病童被施行CPR為3月21日當天，無法解釋有新舊顱内出血之情形，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年1月20日長庚院林字第1081151645號函暨醫療鑑定意見在卷可稽(見調偵卷第173頁至第179頁)。
⒋再者，本院依檢察官聲請將本案送請國立臺灣大學醫學院附
設醫院（下稱臺大醫院），鑑定黃〇緯所受傷勢是否為虐待性頭部創傷乙節，經該院鑑定結果略以：黃〇緯並無遭受明確嚴重創傷事件，但臨床卻表現出廣泛、創傷性的硬腦膜下與蜘蛛膜下腔出血、挫傷性腦水腫、創傷性血管損傷、廣泛且大量的雙側視網膜出血。綜合其病史、病徵與影像學表現，符合虐待性頭部創傷(abusiveheadtrauma)之診斷。…依據文獻，動物實驗以小羊做搖晃實驗，需以每秒2次的頻率、持續地劇烈搖晃20至30秒（約莫40次）才造成類似的腦部傷害。故臨床上做出此診斷，代表此病患是受到劇烈的、暴力性的，加速伴隨減速的受傷機制，故較難想像為疏忽或意外等狀況導致此情形，有國立臺灣大學醫學院附設醫院112年1月6日校附醫秘字第1120900087號函暨國立臺灣大學醫學院附設醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見表在卷可稽(見本院易卷四第169頁至第173頁)。
⒌綜合上開事證，已可排除黃〇緯本身疾病造成腦出血之可能，
且黃〇緯之病史中，亦無明顯嚴重創傷事件，可認造成黃〇緯於106年3月21日受有硬腦膜下出血，雙側視網膜出血及腦梗塞之原因，應屬人為因素，且為虐待性頭部創傷。又造成此種傷勢之原因，通常是遭到人為劇烈而暴力的對待，殊難想像是疏忽或意外所造成。準此，黃〇緯所受之傷勢，既非其自行招致，且無跌落或先天性疾病導致之可能，可認是其頭部遭受人為大力、劇烈搖晃所造成等情甚明。
㈣黃○緯所受前開重傷害係被告所造成，且其應對此重傷害結果負責：
⒈鑑定證人戊○○於偵訊時證稱：伊印象中黃〇緯當時送來時，有
一邊抽搐，但不記得是哪一邊，頭有側一邊，心跳緩慢，所以就給氧準備急救及給抗癲癇的藥物，當時初步檢視是沒外傷的，但因為嬰兒發育還不完全，血管比較脆弱，即使沒有外傷，也有可能有内部出血的可能性，所以有照斷層掃描，發現有硬腦膜下出血，成因通常都是外力或搖晃，而且印象中黃〇緯的出血量並不小，依照伊的經驗，剛發生的可能性比較大等語（見調偵字第163頁至第164頁）；於本院審理時證稱：如果小朋友出現那麼大的血塊，基本上應該當下都會有很明顯的症狀，無論是意識上的改變，劇烈的嘔吐，或是來的時候，產生的抽筋、癲癇，就以往臨床來看，黃〇緯是下午來到急診，所以那個血塊可能在送醫前不久才發生的機會是比較大，有沒有可能是前一兩天發生，但那天才有狀況，伊覺得這個機會不大。而且以這樣的出血量，一定看得出小朋友跟平常不一樣，當下就會顯現出來，活力變差、呼吸變不好或抽筋、嘔吐，應該不會拖那麼久才發現有異樣。以本案這樣的出血量，應該是半個小時、一個小時內，小朋友一定會有症狀等語（見本院卷第367頁至第377頁）。⒉鑑定證人丙○○於本院審理時證稱：硬腦膜下的出血，在血管
破裂之後血就會流出來，馬上流出來以後過幾個鐘頭，電腦斷層影像就會看到是白色的，這個叫急性，等到過了幾天以後，可能是三天到一個禮拜，它會慢慢地在電腦斷層裡面會變成是灰色的，這個是亞急性，再過了一段期間，可能是兩個禮拜以上，電腦斷層影像它會變成是黑色的，就稱之為慢性，如果對照手術裡面看到的話，急性會看到的是比較鮮紅的血，可能有一些血塊，但血塊是比較散的，亞急性的話血的顏色會變得比較深色，血塊就會比較明顯，而且不容易沖掉，等到再過了一陣子以後，就是變成慢性以後，這個血液就會被一層膜包起來，然後裡面會有一些纖維化或是鈣化，就是這種吸收的過程就會把它叫慢性。本案符合急性硬腦膜下出血，另外有一些舊的出血，時間過比較久，所以是亞急性。本案硬腦膜下出血的臨床症狀，可能意識會改變，也就是可能剛開始會變得煩躁，後來就昏睡，也有可能有單邊的肢體無力或癲癇發作，這樣子的症狀產生，跟造成創傷的行為中間不會間隔太久，可能在一、兩個小時以內等語（見本院卷第130頁至第131頁）。
⒊又本院送請臺大醫院鑑定黃〇緯所受傷勢之發生時點為何，經
該院鑑定結果略以： 絕大多數的情形下，嚴重的虐待性頭部創傷，其「傷勢出現」與受害者的「症狀」，都是緊接在創傷「行為」之後就立即出現；極少部分程度較輕微的虐待性頭部創傷，受害者可能在傷害行為後的數小時甚至更久，才出現較明顯的症狀等語，有國立臺灣大學醫學院附設醫院112年1月6日校附醫秘字第1120900087號函暨國立臺灣大學醫學院附設醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見表在卷可稽(見本院卷第173頁)。
⒋再者，被告於偵訊、本院準備程序及審理時，均供稱：伊是
在106年3月21日下午3時30分許，發現黃〇緯的呼吸變慢，就馬上撥打119，然後幫黃〇緯做嬰兒CPR，在此之前都沒有任何異常狀況，就跟平常照顧的情形一樣。當天消防人員抵達前，只有伊跟兩名托育的兒童在家，伊的小孩是消防人員抵達後才回來等語（見偵他卷第56頁至第60頁，本院易卷一第19頁至第22頁，本院易卷二第185-194頁，本院卷第155頁至第156頁）。
⒌互核上開鑑定證人之證述及鑑定報告所載，可知本案造成黃〇
緯有受虐性腦損傷併硬腦膜下出血、雙側視網膜出血及腦梗塞之「結果」與「行為」間，相隔不到數小時，時間甚為密接，又依被告上開供述，可知被告當天受託照顧黃○緯，黃○緯原無任何異狀，且當天僅由被告1人獨自照顧，除另名托育之兒童外，別無其他人在托育處所，再者，被告係於106年3月21日下午3時30分許發現黃〇緯出現異狀而緊急送醫，是綜合上情，應可推認黃〇緯係在106年3月21日下午某時許受傷，而黃〇緯之傷勢既發生在被告1人在托育處所照顧黃○緯時，當時並無其他人與黃○緯有所接觸，自可合理推認係被告於106年3月21日下午某時許，以大力、劇烈搖晃黃○緯頭部之方式，致其受有上開重傷害之事實。
㈤被告主觀上係基於重傷害之不確定故意部分而言：
⒈按刑法第13條之故意規定，分為直接故意（確定故意）與間
接故意（不確定故意），前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言（最高法院94年度台上字第6235號判決意旨參照）。
⒉查被告對被害人為前開重傷害犯行時，被害人為甫出生5月之
嬰兒，頭部結構尚未發育成熟，依被告之智識經驗及具有專業保母證照之資格，其當然知悉頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，且可預見嬰兒之頭部極為脆弱，遭遇強烈碰撞及搖晃將導致腦部受重傷害；而以搖晃之方式要造成嬰兒腦部之硬腦膜下出血必須大力及快速的搖晃，以及被告係快速及大力的搖晃等情，業據本院認定如前，是被告傷害黃〇緯之行為施力甚大，自非僅係被告疏失或一時氣憤而失手造成，被告明知其多次大力且快速搖晃之行為可能發生使被害人重傷之結果，而仍逕予為之，自屬具有重傷之不確定故意甚明。
㈥被告及其辯護人雖辯稱：黃〇緯於本案發生當時已有舊的傷勢
存在，則該舊傷勢與本案的傷勢有所關聯云云。經查，檢察官函詢林口長庚醫院關於黃〇緯傷勢是否為外力介入乙節，該院函覆意見中，固提及「本案黃姓病童甫5個月16天大，無行動能力可以加速或攀高獲得足夠動能、位能傷害自己。且根據敏盛醫院106年3月31日頭部電腦斷層檢查結果，有新、舊兩次出血，如為創傷造成應該有兩個以上時問點，即當夭起往前推0-3天以及4-7天，惟此部分病史闕如，且被害人並無瘀傷與骨折符合意外事故」等語，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年1月20日長庚院林字第1081151645號函暨醫療鑑定意見在卷可佐(見調偵卷第173頁至第179頁)，上開鑑定意見依據黃〇緯之頭部電腦斷層檢查結果，固認黃〇緯頭部有新舊兩次出血。惟本案黃〇緯之傷勢，應是新的出血所導致之結果，此部分業據鑑定證人丙○○於本院審理時證稱：因為在黃○緯的敏盛醫院電腦斷層影像發現血塊有兩種色澤，有灰色跟白色兩種，所以有理由可以相信黃〇緯頭部有不只一次的出血。新、舊出血就是傷勢，應該是有外力造成出血，舊的出血有舊的外力，新的出血有新的外力，但新的出血就已經足以單獨導致106年3月21日之傷勢，這是因為黃〇緯左邊的腦部腫的比較厲害，這個像是最近的一次外力馬上造成的，然後腫的這麼厲害一定會出現症狀，例如癲癇發作，或是昏迷不醒，或是有偏癱情形，這種問題不太可能說照顧的人完全沒有注意到，所以伊才會認為新的這一次同時造成腦部的傷害，就足以造成後來的結果等語（見本院卷第121頁至第131頁），可認106年3月21日黃〇緯經診斷之傷勢，確為新的外力行為所造成，與黃〇緯頭部舊出血並無關連，是被告及辯護人上開所辯，要無可採。
㈦被告及其辯護人另辯稱：同時間黃〇緯也有其他人照顧，可能是其他照顧者造成黃〇緯之傷勢云云。惟查：
⒈黃〇緯出生後迄至託交被告照顧前，其發展及成長均為正常，
亦無腦部受創等傷害病史，嗣黃〇緯之母親於105年12月1日僱用被告擔任黃〇緯之褓姆，黃〇緯始於106年3月間開始出現新、舊頭部出血情形，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年1月20日長庚院林字第1081151645號函暨醫療鑑定意見在卷可稽(見調偵卷第173頁至第179頁)，已如前述，可見黃〇緯係在被告參與照顧後，方陸續出現受虐性腦傷之外力傷害，是依此被告參與照顧後才發生黃〇緯受虐情事之客觀事實，已見被告相對黃〇緯之父母而言，較可能係下手傷害之人。
⒉又虐性頭部創傷的病徵，依腦部傷害的嚴重度而有不同表現
。輕微傷害，病患可能表現以嘔吐、躁動、意識狀態改變；嚴重傷害，病患可能會以抽搐、昏迷、心肺功能停止來表現，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院112年1月6日校附醫秘字第1120900087號函暨鑑定案件意見表可佐(見本院易卷四第169頁至第173頁)，而鑑定證人戊○○於本院審理時證稱：
如果小朋友出現那麼大的血塊，基本上應該當下都會有很明顯的症狀，無論是意識上的改變，劇烈的嘔吐，或是來的時候，產生的抽筋、癲癇，這樣的出血量一定看得出小朋友跟平常不一樣，當下就會顯現出來，活力變差、呼吸變不好或抽筋、嘔吐，應該不會拖那麼久才發現有異樣；鑑定證人丙○○於本院審理時亦證稱：以本案黃〇緯的硬腦膜下出血狀況，他可能會出現意識改變，就是可能剛開始會變得煩躁、後來就昏睡，也有可能有單邊的肢體無力或癲癇發作等語（見本院卷第130頁），佐以黃〇緯傷勢之出現與造成其傷勢之行為，時間密接，間隔不超過1、2小時，業據本院認定如前，另被告自承係在106年3月21日下午3時許發現黃〇緯之異狀，在此之前黃〇緯一切正常，自可合理推論黃〇緯傷勢是在106年3月21日下午3時30分許送醫前之1至2小時內所發生，而斯時正是被告單獨一人照顧黃〇緯之時間，別無其他人接觸黃〇緯，益徵是被告對黃〇緯為劇烈搖晃之行為，始導致黃〇緯受有之傷害甚明，是被告及其辯護人上開所辯，要無可採。
㈧綜上，本案事證明確，被告上開成年人故意對兒童犯重傷害之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第278條第1項之重傷害罪，雖經立法院於1
08年5月29日總統華總一義字第10800053451號令修正公布，惟本次修正僅就標點符號修正，因不涉及犯罪構成要件或法定刑加重減輕之變更，無庸為新舊法比較，合先敘明。
㈡按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號裁判要旨參照）。查被告於行為時為成年人，係黃○緯之保母，主觀上明知其為未滿12歲之兒童，至為灼然。
㈢是核被告所為，係犯兒童及少年福利及權益保障法第112條第
1項前段、刑法第278條第1項之成年人故意對兒童犯重傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈣起訴書認被告係犯108年5月31日修正施行前之刑法第284條第
2項業務過失重傷害罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經公訴檢察官變更起訴法條，並經本院當庭告知被告所犯法條，本院自無庸再變更起訴法條。
㈤被告以反覆搖晃之方式，搖晃黃〇緯之頭部，係基於同一重傷
害目的，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈥爰審酌被害人黃○緯於案發時為襁褓中之嬰兒，被告身為其托
育保母，本應悉心呵護照料黃○緯，卻基於重傷害之犯意大力、劇烈搖晃黃○緯，致使其受有犯罪事實欄所載之傷勢，難以健全成長，並造成其家人傷痛及照顧之負擔，其行為殊值非難；復考量被告否認犯行之犯後態度、尚未能與告訴人達成和解，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況之等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官張建偉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 13 日
刑事第十八庭審判長法 官 陳囿辰
法 官 羅文鴻法 官 姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張妤安中 華 民 國 112 年 7 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。