臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第539號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 胡志瑋指定辯護人 公設辯護人廖彥傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7657號），本院判決如下：
主 文胡志瑋販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年柒月。扣案之大麻電子菸陸支均沒收銷燬；IPHONE品牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號，含SIM卡門號壹張：○○○○○○○○○○號）沒收。
事 實
一、胡志瑋明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年12月2日起，以暱稱「桃竹苗營（100分符號）（彩虹符號）（化學符號）各式紙煙、（葉子符號）電子菸」，在社群軟體微信前開暱稱之個人主頁上張貼「（彩虹符號）1：38 5：36 5（向上箭頭符號）可談......另天然植物、濃縮100％電子可私（菸符號）需要也另私」之隱含販售毒品訊息之文字，適有桃園市政府警察局中壢分局興國派出所警員王家豪執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者以社群軟體微信暱稱「小豪哥」向胡志瑋聯繫表示欲購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）1萬9,000元之價格，購買含上開毒品成分之電子煙6支，並約定交易時間及地點後，於112年1月19日上午10時許，由胡志瑋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至桃園市中壢區三光路中壢高中附近某處，先由胡志瑋與喬裝購毒者之警員王家豪確認彼此身分後，即要求喬裝購毒者之警員王家豪搭乘前開車輛，再於同日下午1時40分許，胡志瑋將車輛駛至桃園市○○區○○○路0段000號前，與喬裝購毒者之警員王家豪確認買賣價金並交付含上開第二級毒品大麻成分之電子菸6支與喬裝購毒者之警員王家豪，警員王家豪隨即表明身分，當場逮捕胡志瑋而販賣未遂，並扣得上開含有第二級毒品大麻成分之電子菸6支（毛重共計128.04公克）及IPHONE品牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡0000000000號1張），始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備 程序中就上開證據之證據能力均表示無意見，並同意有證據 能力（見院卷第50頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官及被
告胡志瑋及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告胡志瑋於偵訊及本院審判程序時均坦承不諱（見偵卷第68頁、院卷第100頁），並有員警職務報告、軟體對話紀錄截圖、刑案現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可參（見偵卷第33至43、61至79頁），復有扣案之大麻電子菸6支（毛重共計128.04公克）及IPHONE品牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡0000000000號1張）扣案為憑。又扣案之大麻電子菸6支，經送鑑定結果，呈現第二級毒品大麻陽性反應，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷第125頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第
4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告於警詢時陳稱：我於通訊軟體上張貼「....天然植物、濃縮100％電子可私（菸符號）需要也另私」等文字，就是大麻電子菸的意思等語（見偵卷第19頁），足認被告於通訊軟體刊登上開訊息，乃係欲吸引想購買毒品之人，其本有販賣第二級毒品之故意，灼然至明，嗣經喬裝買家之員警向其佯稱欲購買毒品後，就買賣毒品之數量及價金等重要內容已與被告達成合致，已著手販賣毒品行為，雖因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之行為達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告上開所為已該當販賣行為之著手。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手販賣第二級毒品之實行，惟尚未賣出，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查時自白犯本案販賣第二級毒品未遂犯行（見偵卷第68頁），復於審理時亦坦承上開犯行（見院卷第100頁），已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依刑法第70條規定就前揭減輕事由依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私
利，販賣摻有大麻成分之電子菸，助長毒品氾濫，戕害國人健康，所為誠非足取，惟念其犯後均坦承犯行，且欲販賣之毒品數量及販賣所得非鉅，暨被告自陳高中肄業之智識程度、從事橡膠工廠工作、已婚、需扶養祖父母之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項分別定有明文。經查，本件扣案之大麻電子菸6支，檢出含有第二級毒品大麻成分，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷第125頁）附卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPHONE品牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡0000000000號1張），係供被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物（院卷第66頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官吳宜展到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 黃筱晴法 官 呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心姿中 華 民 國 112 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。