臺灣桃園地方法院刑事判決113年度簡上字第29號上 訴 人即 被 告 杜婕妮
籍設桃園市○○區○○路0段000號0樓 （桃園○○○○○○○○○）上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服本院於中華民國112年11月19日所為112年度審簡字第995號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第2194號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
杜婕妮共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實杜婕妮為婕創國際有限公司（下稱婕創公司）之實質負責人（登記負責人為杜威邑，另由檢察官為不起訴處分確定），並為從事業務之人，黃月琴（所涉違反公司法等部分，業經本院以111年度原重訴字第3號判決判處罪刑，嗣經臺灣高等法院以112年度上重訴字第47號判決駁回上訴而確定）則係提供資金予他人辦理公司設立登記之金主。杜婕妮、黃月琴與真實姓名年籍不詳之代辨業者均明知公司對股東應收之股款應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，為使婕創公司完成設立登記，竟共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，先由杜婕妮透過不詳之代辨業者尋得從事借款驗資之黃月琴，並於民國99年12月2日偕同杜威邑申辦婕創公司籌備處杜威邑之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶（下稱婕創公司聯邦銀行帳戶），再將婕創公司聯邦商業銀行帳戶之存摺及印鑑經由不詳之代辦業者交與黃月琴保管，而黃月琴即於99年12月3日，自其所有之板信商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱黃月琴板信銀行帳戶）匯款新臺幣（下同）200萬元至婕創公司聯邦銀行帳戶，充作股東實際繳納股款之證明，並由不詳之代辦業者製作婕創公司「股東繳納股款明細表」及「資產負債表」等資料，併同婕創公司聯邦銀行帳戶存摺影本交付不知情之會計師賴水木據以製作婕創公司資本額查核報告書，完成會計師查核簽證資本額之程序後，黃月琴旋於99年12月6日自婕創公司聯邦銀行帳戶將200萬元匯回黃月琴板信銀行帳戶。杜婕妮再委由不詳之代辦業者填具公司設立登記申請書，併同上開婕創公司聯邦銀行帳戶存摺影本、股東繳納股款明細表、資產負債表及資本額查核報告書等文件，表明婕創公司應收股款已收足，持向經濟部中部辦公室申請婕創公司之設立登記而行使之，使該管承辦公務員經形式審查後認為要件均已具備而核准，於99年12月14日將婕創公司已收足股款之不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記表上，足生損害於婕創公司之財務健全及主管機關對公司登記管理之正確性。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告杜婕妮固坦承其為婕創公司之實際負責人，且於99年12月2日偕同杜威邑申辦婕創公司聯邦銀行帳戶後，該帳戶於99年12月3日自黃月琴板信銀行帳戶匯入200萬元，由不詳之代辦業者辦理公司設立登記等事實，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：我是交給代辦業者處理，我不知道事情會這麼嚴重云云。經查：
㈠被告為婕創公司之實際負責人，於99年12月2日偕同杜威邑
申辦婕創公司聯邦銀行帳戶後，將該帳戶之存摺及印鑑印鑑經由不詳之代辦業者交與黃月琴保管，黃月琴即於99年12月3日自其板信銀行帳戶轉匯200萬元充作出資，再由不詳之代辦業者製作婕創公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表，併同婕創公司聯邦銀行帳戶存摺影本交付不知情之會計師賴水木製作婕創公司資本額查核報告書，完成會計師查核簽證資本額之程序後，由黃月琴於99年12月6日，自婕創公司聯邦銀行帳戶將200萬元匯回黃月琴板信銀行帳戶，嗣不詳之代辦業者於99年12月8日填具婕創公司設立登記申請書，併同上開婕創公司聯邦銀行帳戶存摺影本、股東繳納現金股款明細表、資產負債表及資本額查核報告書等文件，持向經濟部中部辦公室申請婕創公司之設立登記，經該管承辦公務員形式審查後，於99年12月14日登載於公司設立登記表等事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦認在卷，核與證人黃月琴於調查官詢問及偵訊時之證述（111偵809卷一第53至143頁；111偵809卷十一第89至90頁）、證人賴水木於偵訊時之證述（111偵809卷十第29至30頁）、證人杜威邑於偵訊時之證述（111偵緝3685卷第40至41頁）相符，並有婕創公司聯邦銀行帳戶之客戶基本資料及交易明細、匯款憑證影本、婕創公司之設立登記資料（含經濟部函、設立登記申請書、公司章程、股東同意書、會計師查核報告書、查核委託書、股東繳納股款明細表、資產負債表、公司帳戶存摺影本、有限公司設立登記表等）、黃月琴板信銀行帳戶之交易明細、本院111年度原重訴字第3號判決及臺灣高等法院112年度上重訴字第47號判決在卷可稽（111偵809卷一第145至169頁；111偵809卷十三第331、333、339至344、347至355、357頁；本院簡上卷第37至63頁），是此部分客觀事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱其係將婕創公司之設立登記事宜交由代辦業者
處理，對於借款驗資一事並不知情云云。然查，證人黃月琴於調查官詢問時證稱：我借錢出去，借款人開戶後的存摺、印鑑都由我保管及使用，會請借款人先寫好取款條並用印給我，等公司驗資後，我在憑取款條將借出的錢匯回我的板信銀行帳戶，我再將借款人的存摺及印鑑交還給借款人，我的借款模式大多是銀行行員或友人介紹等語（111偵809卷一第119頁）；於偵訊時證稱：我借款給他人時，對方知道款項之用途是去做公司登記等語（111偵809卷十一第90頁）；於另案本院準備程序中陳稱：公司開設的籌備處帳戶由我保管的原因，是為了保障我的錢不會被領走，我領完錢後會將籌備處的印章及帳戶還給他們，我只有借錢給他們3天，他們驗資後就要將錢還我等語（111原重訴3卷四第170頁），是依證人黃月琴所述，可知有借款驗資需求者會透過其友人介紹與之聯繫，約定借款期間約3日，其應允借款後會取得公司籌備處帳戶之存摺及印鑑，目的在於避免出借之款項遭他人提領，而於完成借款驗資後，即會將公司籌備處帳戶之出借款項匯回其帳戶內，並返回公司籌備處帳戶之存摺及印鑑，且借款者明知該款項係為公司設立登記之驗資所用。參酌被告於偵訊時供稱：「（問：婕創公司設立登記之資本款來源？）我沒有拿錢出去，我只有付幾千元代辦費」；我有跟杜威邑說公司設立登記要用他的名字，但杜威邑不知道公司設立登記過程；婕創公司聯邦銀行帳戶是我和杜威邑一起去申請，申請完成後該帳戶之存摺及印鑑由我自己保管，代辦業者跟我們收幾千元之代辦費用，我該帳戶之存摺及印鑑交給一個小姐，幾天後這個小姐才拿給我等語（111偵緝3685卷第80頁），足見被告明知其及婕創公司登記名義人杜威邑均未出資設立公司，仍委由代辦業者處理公司設立事宜，並交付婕創公司聯邦銀行帳戶之存摺及印鑑，顯然知悉婕創公司設立驗資所需之股款係經代辦業者或向他人調借而來，則被告對於代辦業者以借款驗資方式，製作不實業務上文書並持以申請公司設立登記一事，已有共同之犯意聯絡，至為明確。是被告此部分所辯，自非可採。
㈢綜上所述，被告所辯係屬犯後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠被告行為後，刑法第214條、第215條雖於108年12月25日修
正公布，於同年12月27日施行，然本次修正目的係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第214條規定論處。
㈡法律適用
⒈按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90
年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查，是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。
⒉次按商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報
表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用。再商業會計法第71條第5款之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪；不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始得以適用該條款論處罪刑。復商業會計法第4條規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而公司法第8條所稱之公司負責人，原規定：「在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事（第1項）。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（第2項）。」迨101年1月4日修正公布增列第3項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。
」即於公開發行股票之公司導入所謂「實質董事」或「實際負責人」（下合稱實際負責人）之概念。嗣為強化公司治理並保障股東權益，「實際負責人」之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，爰於107年8月1日修正公布之公司法第8條第3項，刪除「公開發行股票之」之文字，而將「實際負責人」之概念適用於包括非公開發行股票之股份有限公司在內之所有公司。是依101年1月4日修正公布前公司法及商業會計法所定之公司負責人、商業負責人，並不包含公司之實際負責人在內。
縱實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務之人，仍非修正前公司法所稱公司負責人，亦不能視為商業負責人。
⒊本案被告係婕創公司之實際負責人，已如前述，且婕創
公司係於00年00月間申請設立登記，是被告於行為時並非屬公司法第8條及商業會計法第4條所規範之公司負責人及商業負責人。然被告既為婕創公司之實際負責人，實際負責執行婕創公司之業務，即屬刑法第215條所定之「從事業務之人」，復因商業會計法第71條之規定係刑法第215條之業務登載不實罪之特別規定，原應優先適用，然本案既已無從援引上揭特別規定，即應回歸適用刑法第215條之普通規定。
㈢核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載
不實文書罪，及同法第214條之使公務員登載不實罪。被告業務登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。
㈣公訴意旨認被告所為係犯商業會計法第71條第5款之罪，雖
有未恰，惟刑法第215條之罪質，已因法條競合而為商業會計法第71條第5款之罪所包括，復經本院告知被告前揭罪名（本院簡上卷第105、128頁），爰依法變更起訴法條。
㈤被告與黃月琴及不詳之代辦業者間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告以一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪及使公務
員登載不實罪，為想像競合犯，而刑法第214條、第215條之法定刑雖相同，惟2罪所保護之文書正確性不同，一為業務上之文書，一為公務員職務上所掌之公文書，衡以其法益輕重，自以觸犯刑法第214條之罪之侵害情節較重，爰依刑法第55條規定，從一情節較重之使公務員登載不實罪處斷。
三、撤銷改判之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
查：⒈被告與黃月琴及不詳之代辦業者共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，且被告將婕創公司聯邦銀行帳戶之存摺及印鑑經由不詳之代辦業者交與黃月琴，並由不詳之代辦業者製作婕創公司「股東繳納股款明細表」及「資產負債表」等資料，被告再委由不詳之代辦業者填具公司設立登記申請書，併同相關文件，持向經濟部中部辦公室申請婕創公司之設立登記而行使，均經本院認定如前，原判決認定被告僅與黃月琴具有犯意聯絡，且被告親自製作不實之資本額變動表及股東繳納現金股款明細表，並持資本額查核報告書等文件向經濟部中部辦公司申請設立登記，俱與卷內事證不符，自有未當。⒉被告係婕創公司之實質負責人，其於本案行為時並非屬公司法第8條及商業會計法第4條所規範之公司負責人及商業負責人，故被告本案犯行不該當於公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪及商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪之構成要件，原判決認定被告所為涉犯上述規定，顯有違誤。
㈡被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，詳如前述。
㈢從而，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知公司股東並未實際繳納股款作為公司營運之用，竟與不詳之代辦業者及黃月琴共同以借款驗資方式，將款項存入婕創公司帳戶，並製作虛假之股款收足證明，復持以向主管機關申請設立登記，影響公司資本之健全，且有礙交易安全及主管機關對於公司登記之監督管理正確性，所為應予非難；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，以及共犯間分工與參與程度；衡酌被告坦承客觀犯行之犯後態度，並考量被告之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告如上開事實欄所示未繳納股款申設婕
創公司登記行為，另涉犯公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪等語。
㈡惟按公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪，以公司
負責人於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足為構成要件，其犯罪主體限於公司負責人，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該等罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1項規定，適用上揭規定論處罪刑。又依101年1月4日修正公布前公司法及商業會計法所定之公司負責人、商業負責人，並不包含公司之實際負責人在內。據此，被告僅為婕創公司之實際負責人，並非其行為時公司法所規範之公司負責人，業如前述，且依卷內事證，亦無從認定被告有與婕創公司之登記負責人杜威邑共同實行犯罪，自無刑法第31條第1項規定之適用，無從論以公司法第9條第1項前段之未實際繳納股款罪。公訴意旨此部分所指罪嫌，本應為被告無罪之諭知，惟此部分與前開經論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官方勝詮提起公訴，檢察官詹佳佩到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法官 鄭吉雄
法官 張英尉
法官 羅文鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 簡煜鍇中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。