臺灣桃園地方法院刑事判決113年度簡上字第463號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱建豪選任辯護人 姜至軒律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國113年6月27日113年度壢簡字第1108號之第一審刑事簡易判決（起訴書案號：113年度毒偵字第2069號），而提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分，邱建豪無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告邱建豪前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年12月19日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第3829號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經桃園地院以112年壢簡字第700號案件判決判處有期徒刑3月確定，於112年10月25日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放3年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於113年4月2日下午2時許，在桃園市桃園區虎頭山停車場某處，以燃燒玻璃球後吸食所產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上8時55分許，為警至桃園市○○區○○街000號新格旅館517號房(下稱517號房)執行臨檢勤務時，經其同意搜索，扣得甲基安非他命1包（如附表1所示）而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，無非係以自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（檢體編號：D-0000000；毒品編號：DD-0000000）、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局113年4月17日桃警鑑字第1130052699號化學鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：UL/2024/00000000號）等件，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯護人爭執附表1所示扣案毒品係員警違法搜索取得，其辯護稱：員警執行臨檢之處所僅限於公共場所，不包含本案之旅館房間，又員警執行本案之搜索過程中，不僅未出示證件，亦無讓被告當場簽署自願受搜索同意書，不符同意搜索之要件，附表1所示扣案物、桃園市政府警察局化學鑑定書應無證據能力等語。經查：
(一)按警察職權行使法(下稱警職法)第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」；同法第7條第1項亦有規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：...四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」是警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以警職法第6條第1項各款事由存在為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，須以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。
(二)次按臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。臨檢、盤查與搜索固為不同之強制處分，然衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，故員警依警察職權行使法等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依刑事訴訟法之相關規定為拘捕或搜索（最高法院111年度台上字第3883號判決意旨參照）。
(三)關於本案臨檢、搜索之過程：
1、證人江桓瑜於本院證稱：我任職於桃園分局青溪派出所，於113年4月2日有到新格旅館清查住宿名冊，因為被告是列管之毒品調驗人口，所以我們就上樓臨檢，當時旅館人員沒有陪同我們上樓，我們有穿制服到現場執勤，所以沒有再對被告另外出示證件，當天我們獲得被告口頭同意後，我們進房在與被告交談的過程中，我以手電筒探照後，有發現被告放在床上包包沒有上拉鍊，且其內有一包夾鏈袋，看起來像是第二級毒品安非他命，我有請所內同仁支援檢驗試劑到現場，初步篩檢後呈安非他命陽性反應，但因現場沒有自願受搜索同意書，我們將被告帶回派出所才讓被告補簽自願受搜索同意書，當天過程我有用密錄器錄影保留下來等語(見本院簡上字卷第137至143頁)。佐以員警即證人洪紹華提出之職務報告稱：我與江桓瑜於113年4月2日晚間8時55分許，在新格旅館517號房查獲嫌疑人邱建豪涉嫌吸食、持有第二級毒品等文字，可知證人江桓瑜、洪紹華(下稱證人江桓瑜等2人)當時為桃園分局青溪派出所員警，其等因清查新格旅館住宿名冊發現被告為毒品調驗人口，始決定上樓進行臨檢程序，又被告所簽立之自願受搜索同意書(如毒偵字卷第33頁)，乃證人江桓瑜等2人查獲被告持有第二級毒品後，與被告一同返回派出所內另行簽立。
2、經本院當庭勘驗證人江桓瑜提供之密錄器檔案如附表2所示，可知證人江桓瑜等2人係經被告口頭表示：「進來啊」等語後，始進入517號房內，並於入內後即要求被告出示身分證件以查證身分(見附表2編號2至4所示)，被告身分經查證後，證人江桓瑜等2人仍未離去，而係接續以就被告應定期採尿事宜進行詢問(見附表2編號5所示)，嗣證人江桓瑜接續向被告於詢問「阿這裡有東西嗎？」經被告表示不知何所指後，進而告知「我檢查一下齁」，於獲得被告同意稱「好啊，你檢查啊」後（見附表2編號6、7所示），證人江桓瑜即以手電筒探照並徒手翻找被告置於床墊上之黑色包包，並自包包內取出一只裝白色粉末之夾鏈袋（見編號9）等情，有上開本院勘驗筆錄在卷可查(見本院簡上字卷第189至191頁)。可徵扣案如附表1所示之白色細晶體粉末並非員警目視可得見，而係員警持手電筒探照該黑色包包內部用手翻找始取得，顯以搜索方式取得扣案。
(四)關於如附表1所示之安非他命、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局113年4月17日桃警鑑字第1130052699號化學鑑定書(下稱化學鑑定書)、自願受採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室113年4月18日尿液檢驗報告(下稱尿液檢驗報告)之證據能力等節，再查：
1、證人江桓瑜等2人對被告實施臨檢之依據，係因其等清查新格旅館住宿名冊後，發現投宿517號房之被告為「列管之毒品調驗人口」而前往查訪，經被告同意並開門後，員警進入517號房。然員警於查驗被告身分、詢問採尿事宜後，取得被告稱：「好啊，你檢查啊」之口頭同意，旋即以徒手翻找被告置於床上之黑色包包，員警所為已逾越警職法第6條賦予其查證身分之權力。又依當時現場之客觀情狀，並無明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，證人江桓瑜等2人自亦無從援引警職法第7條第1項第4款規定檢查被告所攜帶之物品。再者，依本院勘驗密錄器之結果，證人江桓瑜等2人係以「手電筒探照」、「徒手翻找」之方式始查獲包包內之安非他命，顯見當時無法以「一目瞭然」之方式發現該包包內所放置之甲基安非他命。從而，本案員警未事先取得搜索票，且無警察職權行使法之相關依據以檢查被告所攜帶之物品，亦無法以「一目瞭然」方式於執行臨檢過程中發現被告包包內之內容，且斯時被告尚未該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，員警亦非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫逃人而發動搜索，依當時客觀情狀，均不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條規定逕行搜索之無令狀搜索要件，則員警因搜索而查獲本案安非他命，其搜索程序是否適法，自須檢視員警所為是否符合刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件。
2、按刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。
3、第查，本案員警於被告之包包內查獲安非他命後，將被告帶返派出所內，被告始於所內簽署自願受搜索同意書等情，業經證人江桓瑜於本院證述明確。是本案員警執行搜索時，尚未取得被告自願性同意之書面紀錄，自無從以此事後簽立之自願受搜索同意書，佐證被告在員警執行搜索程序前，已出於「自願性」同意。再參諸當時員警均身著警察制服，於晚間8時55分許，在被告所投宿之新格旅館517號房間內，以臨檢為名進行查訪，並進而要求檢查被告之私人物品，且始終未明確告知被告可以拒絕搜索。依一般社會通念，在此等情境下，亟易使被告誤認不能拒絕員警之指示。又觀本案現場，係由證人江桓瑜等2名員警共同對被告1人進行盤查臨檢，被告顯然居於人數劣勢，且員警於詢問被告是否同意搜索前，未曾告知其有權拒絕，並未實質給予被告自我決定選擇之機會，被告縱有「好啊，你檢查啊」之口頭同意，衡情應係基於服從警察權威或震懾於優勢警力下之壓力反應，難認係出於真摯之自願性同意。揆諸上開說明，縱被告事後於派出所內補簽自願受搜索同意書，仍不得謂其違法搜索之瑕疵已因此補正或治癒，應認本案搜索核與刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之要件不符。本案員警搜扣得如附表1所示甲基安非他命、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、化學鑑定書，均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。再者，被告認為自己為毒品案件之現行犯，且人身自由遭警方完全控制情形下，其應無同意採尿之意思決定自由，況遍觀全卷，亦查無任何資料顯示被告係於知悉警方非法搜索或人身自由已恢復之情形下，仍同意接受警方採集其尿液檢體送驗，是認被告所簽立之自願受採尿同意書，亦難認係出於真摯同意而為，自不得憑認本案警方採集被告尿液檢體之程序為合法。從而，被告之自願受採尿同意書及尿液檢驗報告，亦係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
4、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。法官於個案權衡時，允宜斟酌：(1)違背法定程式之程度，(2)違背法定程式時之主觀意圖，(3)違背法定程式時之狀況，(4)侵害被告權益之種類及輕重，(5)犯罪所生之危險或實害，(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，(7)偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性，(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀（最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照）。查，本案雖無證據足認員警執行搜索係明知違法而故意為之，然其違反同意搜索之法定程序，侵入被告享有高度隱私期待之旅館房間，再以違法搜索所得之扣案物作為逮捕被告之依據，嚴重侵害被告受憲法保障之隱私權及人身自由，影響後續偵審程序中被告之防禦，其情節難謂輕微。而被告所涉犯之施用第二級毒品罪，法定刑為5年以下有期徒刑，對照刑事訴訟法有關強制辯護或重罪羈押之基準，尚非屬重大惡性之犯罪。其犯罪所生之實害主要在於被告個人，對社會、國家法益雖有潛在危害，然尚無產生直接、具體之危險。又觀諸本案執行搜索之現場，乃相對封閉之私人旅館房間，證人江桓瑜等2人因被告為毒品調驗人口而進行查訪，現場亦無任何緊急或不得已之情況而需以違反法定程序之手段達成搜索目的，其等2人卻以「臨檢」為名，實則在取得被告口頭同意後，逕行對其私人物品為實質搜索，顯有利用民眾對公權力之信賴，模糊臨檢與搜索之界線，規避正當法律程序之疑慮。本院經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認如未禁止使用員警因此取得之證據，無異鼓勵執法人員以便宜行事之心態，規避踐行正當法律程序，為有效遏止違法偵查，促使其等於偵辦案件時能嚴守規定，以維人權保障之憲法核心價值。綜上，本案員警違背法定程序執行搜索，所取得如附表1所示之安非他命、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、化學鑑定書、自願受採尿同意書、尿液檢驗報告，本院認均無證據能力。
(五)經排除上開無證據能力之證據而不得以之作為認定被告犯罪事實之證據後，本案僅餘被告之自白，此外即無其他任何證據足資補強，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，無從證明被告確有公訴意旨所指施用第二級毒品之犯行，揆諸首揭條文及判決意旨，不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。原審疏未審究及此，遽予論罪科刑，自有違誤。被告及其辯護人上訴爭執本案搜索過程不合法，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改諭知被告無罪。
五、駁回上訴部分之說明：
(一)按刑法沒收制度，係將沒收去從刑化，並引進單獨宣告沒收之規定，除對特定行為人所犯特定之罪之一般刑事程序（即主體程序）外，另設專門對物沒收之客體程序。而得適用單獨宣告沒收之程序者，不論是犯罪物或利得沒收，亦不分是行為人或第三人之沒收，皆包括在內，抑且對違禁物或專科沒收之物，亦可單獨宣告沒收。惟對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，亦即於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院110年度台上字第3580號判決意旨參照）。
(二)經查，被告雖經本院以如前之理由諭知無罪，但扣案如附表所示之物經鑑定為第二級毒品甲基安非他命，為違禁物，屬刑法第40條第2項規定之得專科沒收之物，且聲請簡易判決處刑書亦記載請求宣告沒收銷燬，揆諸前揭說明，自得依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項規定單獨予以宣告沒收銷燬之，原判決據以諭知沒收銷燬，核無違誤，此部分上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第368條、第301條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書聲請簡易判決處刑，檢察官王俊蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 林莆晉
法 官 林欣儒法 官 謝長志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾巧俞中 華 民 國 114 年 6 月 19 日附表1編號 物品名稱 數量 備註 1 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色細晶體(含袋) 1包 1.驗前毛重：4.2克(含袋)。 2.驗前淨重：3.746公克。 3.鑑驗取用量：0.025公克。 4.檢出甲基安非他命成分，桃園市政府警察局化學鑑定書(見毒偵字卷第115至116頁)。
附表2編號 檔案名稱 影片時間 勘驗內容 1 2024_0402_204748_577 0:00:04 警員B於517號房門口敲門【圖1-1】。 2 0:00:14 被告開門，警員A告知：「你好，警察臨檢啦齁」，被告回應：「臨檢？喔好」【圖1-2】。 3 0:00:18 警員A詢問：「可以進去啦齁？」，被告回應：「進來啊」，員警隨後進入房內。 4 00:00:23 至00:00:50 員警詢問被告來訪事由、工作及身分證件，被告自後方口袋拿出皮夾交付證件【圖1-4】。 5 00:00:51 至00:01:23 警員A詢問採尿事宜，被告與員警對話，解釋其前往平鎮派出所採尿之原由。 6 0:01:24 警員A問：「阿這裡有東西嗎？」，被告答：「我不知道你說什麼東西」。 7 0:01:28 警員A告知：「我檢查一下齁」，被告同意：「好啊，你檢查啊」。 8 0:01:30 警員A以手電筒探照並徒手翻找被告置於床墊上之黑色包包主隔層【圖1-5】。 9 0:02:35 警員A從包包內取出一只內含白色粉末之夾鏈袋，詢問：「這什麼？安啦齁？」【圖1-6】。 10 0:02:41 被告否認知悉，後又稱：「這就那個醣體啊...用來調一些什麼那個...」。 11 0:02:49 警員A將該夾鏈袋置於床上，繼續搜查黑色包包【圖1-7】。 12 0:02:53 警員A再從包內取出另一只內含白色粉末之夾鏈袋【圖1-8】，置於床上後繼續搜查【圖1-9】。 13 2024_0402_204748_578 0:00:01 警員A對被告說：「這什麼東西，自己講啦」，被告重申：「這個就類似醣體的那個啊」【圖2-1】。 14 0:00:07 警員A追問：「是不是安非他命啦？」，被告答：「你們自己驗吧！你說安非他命他有兩個名字啊」。 15 00:00:14 至00:00:45 警員A持續搜查該黑色包包之後方隔層【圖2-2】，未再發現。警員B拿起證物稱：「這怎麼這麼大包」【圖2-3】。 16 00:00:46 - 00:01:00 警員A將該夾鏈袋放回包包，並以手機對其拍照存證【圖2-4】。 17 00:01:01 至00:01:15 警員A兩度詢問：「有沒有吸食器？」，被告先是沈默，後稱：「我東西都在這邊」，警員A回應：「好」【圖2-5】。 18 00:01:16 至00:01:38 警員A起身【圖2-6】，巡視房內環境，並走向廁所【圖2-7】。 19 00:01:39 至影片結束 員警詢問被告關於毒品來源、中低收入戶身分等事項【圖2-8】。