臺灣桃園地方法院刑事判決113年度侵訴字第104號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 施侑廷 民國00年0月0日生選任辯護人 謝宇豪律師(法扶律師)上列被告因家暴妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第15012號），本院判決如下：
主 文Ａ１１對被害人為錄影犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之iPhone 13 Pro Max手機壹支沒收。
事 實Ａ１１與AE000-A113069（於民國113年1月間已成年，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於113年1月間為男女朋友關係，Ａ１１知悉一般人不會同意他人將尿液排泄至口中後性交之變態性交方式，卻仍基於對被害人錄影而強制性交之間接故意，於113年1月11日下午4時許，在桃園市平鎮區之A女住家（地址詳卷）附近巷弄內，向A女表示要以手機拍攝尿尿到A女口中畫面，A女因不願拍攝而欲離開，Ａ１１已預見A女應無拍攝意願，卻仍執意違反A女之意願而用手將A女拉回，嗣在附近戶外空地將其尿液排入A女口中，並要求A女自行脫下褲子，於A女表示不願意後，亦已預見A女應無意願發生性行為，仍執意要求A女脫下褲子，A女只好自行脫下褲子及內褲，Ａ１１則用手強行脫下A女上衣，並撫摸A女下半身及胸部等上半身，且要求A女自行撫摸下體，嗣再將生殖器放入A女口腔而性交得逞，並全程持手機以錄影之方式，攝錄A女與其性交之性影像。嗣經A女報警處理，始悉上情。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人A女於警詢中之陳述與其於本院審理中之證述，部分不相符（詳下述），而其於警詢之陳述，接近事發時點，記憶應較為清晰，且係就始末連續陳述，心理狀態未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開法文規定，自具證據能力。被告Ａ１１辯稱證人A女之警詢陳述無證據能力云云（見本院侵訴卷第45頁），自不可採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人A女在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係於偵查中向檢察官所為，並經具結，證人A女未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。被告空泛辯稱證人A女偵訊時之證述，不具證據能力云云（見本院侵訴卷第45頁），自不足憑採。
三、被告雖主張證人A女父親（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）於偵訊時之證述無證據能力云云（見本院侵訴卷第45頁），然因本院未引用上開證據作為認定被告犯罪事實之證據，是就此部分證據能力之有無不予論述，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認其於上開時地將尿液排入A女口中，再將生殖器放入A女口腔而性交，並全程持手機錄影之事實，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：A女同意我於上開時地拍攝上開影片及性交，且事後A女曾以通訊軟體向我表示「照片可以當紀念」、「不會提告」，我於案發後亦將上開影片傳送予A女觀看，自無違反A女意願，A女之通訊軟體訊息多次提及「本體」及「第二」，足見其主觀認知混淆，又A女係遭B男強力逼迫下始對我提告，且A女歷次證述內容明顯歧異，其證述自不可採信云云，惟查：
㈠、被告於上開時地將尿液排入A女口中，脫去A女衣物撫摸其下半身及胸部等上半身，再將生殖器放入A女口中，並全程持手機攝錄A女與其性交之性影像之事實，業據被告坦承不諱（見本院侵訴卷第180頁），核與證人A女於警詢、偵訊及本院審理中證述之情節（見偵卷第14至20頁、第69至70頁，本院侵訴卷第144至162頁）相符，並有車籍資訊、桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面及現場照片等證據附卷可參（見偵卷第21至25頁、第41頁、第49至51頁），上開事實，首堪認定。
㈡、被告於113年1月11日違反A女意願以手機拍攝上開影片及性交1次之事實，有下列證據可證：
１、被告於偵訊時自承：我覺得一般人不會同意他人在口中排泄等語（見偵卷第90頁）。
２、證人A女於警詢、偵訊及本院審理中證稱：被告於113年1月11日約下午4時許，我與被告從我家走路到附近空地，被告向我表示他要上廁所要我陪他一起去，我就向他拒絕請他自己去，被告之後有點語帶強迫我陪他去，我就陪他去了。被告向我表示想要拍攝他尿尿到我嘴巴裡面的畫面，當時我要跑走，被告有用手把我勾回來。被告要我自行脫下褲子，我就向被告表示我不想要，被告還是強迫我脫掉，我就自己脫下褲子及内褲，被告強行把我上衣脫掉，被告用手開始從我下半身摸到上半身，被告要我摸我自己下體，被告就自行打手槍將精液射到我嘴巴裡。被告以手機拍攝其尿尿至我嘴巴等畫面。被告有將上開影片傳給我，我已經刪除。我只擔心上開影片外流，但不對被告提出告訴，我只希望被告將上開影片刪除等語（見偵卷第14至20頁、第69至70頁，本院侵訴卷第144至162頁）。
３、被告與A女間於案發後之通訊軟體對話紀錄，記載之內容略以：被告於113年2月22日表示「不知道我是誰嗎？」，A女表示「鬼知道」，被告表示「除了我知道猴子以外就只有小劉他們知道而已」、「除了你，最常跟猴子聊天的就是我」，A女表示「喔！」，被告表示「虧本體的心理還有你」，A女表示「？」，被告表示「你知道你讓本體的心理還有你嗎？」、「我是第二人格」，A女表示「然後？」，被告表示「你傷害到他了」、「而且還害到我」，A女表示「他還存著我的影片那些東西吧」，被告表示「他都刪了」、「為啥要害他」，A女表示「照片可以當紀念」、「可是你知道影片能毀掉一個人嗎？」，被告表示「那你知道他早就刪了嗎？他也沒給別人看過」，A女表示「我不知道」、「我不是他」，被告表示「他刪了」、「我親眼看著他刪的」，A女表示「我去開庭也不會提告但只給警告而已」、「就這樣」，被告表示「是你提告的還是你家人」，A女表示「這個你不用知道」等語（見偵卷第79頁，本院不得閱覽卷第175至179頁）；被告於同日又表示「我的手機昨天被扣押了」，A女表示「？？？」，被告表示「昨天做筆錄被扣押」，A女表示「好ㄛ！」，被告表示「我知道錯了，也把照片影片都刪了」、「能原諒我嗎」、「我不想進去關」、「第二說時間到了，他要出來了」、「怎麼了」，A女表示「沒事」、「我要忙了」等語（見偵卷第79頁，本院不得閱覽卷第187至189頁）；A女於同日另表示「本體離開前說過她要你好好活著」，被告表示「那…能不能不要讓我進去關」、「不然的話…我可能真的會消失」、「第二說的」、「好，但是我要先說」、「第二是說到做到」、「進去的話我的會消失」、「第二有這個能力」、「好了，我時間到了，第二要出來了」，A女表示「嗯」，被告表示「我出來了呦」、「本體說，如果他進去的話他自願消失」…、「所以呀，你要讓我進去關嗎？」…、「給妳時間」…、「等你喔」，A女表示「嗯」等語（見偵卷第79頁，本院不得閱覽卷第191至193頁）；被告於113年2月25日表示「能不能幫我問你家人什麼時候有空能出來談和解」等語（見偵卷第79頁，本院不得閱覽卷第213頁）。
４、綜上，依證人A女證述等證據可知，被告於上開時地明知其向A女表示要拍攝尿尿至A女口中畫面時，A女欲離開現場，卻仍用手將A女勾回，且其要求A女脫下褲子時，A女亦以言詞表示拒絕，而被告亦自承知悉一般人不會同意他人在口中排泄，自已預見A女拒絕被告以手機拍攝尿尿至其口中及性交畫面，且拒絕與被告發生性行為，卻仍尿尿至A女口中，且脫下A女上衣，並要求A女脫下褲子及內褲，以及將生殖器放入A女口中，復以手機拍攝全部過程，是被告於113年1月11日違反A女之意願拍攝上開影片及及性交之事實，足堪認定。
㈢、被告所辯均不可採：
１、A女於警詢時證稱：被告向我表示他要上廁所要我陪他一起去，我向被告拒絕請他自己去，被告有點語帶強迫我陪他去，我就陪他去。後來被告向我表示想要拍攝他尿尿到我嘴巴裡畫面，我有向被告表示我不想要拍攝。我遭被告性侵時要跑走，被告有用手把我勾回來，但沒有對我使用暴力。我向被告表示不想要性行為，明確抗拒被告發生性行為之要求等語（見偵卷第14至17頁）；於偵訊時證稱：被告說要上廁所，叫我用嘴巴接他的尿，他要錄影，我說不要，我有跑掉，被告用手肘把我勾回去，威脅我但我忘記他說什麼，當下我有感到害怕，最後被告尿尿到我嘴巴。我不同意被告拍攝上開過程，但我當下很害怕，所以沒有明確拒絕。我也沒有同意口交，但因為被告前面有威脅我，所以我會害怕等語（見偵卷第69至70頁）；於本院審理中證稱：被告說要上廁所，我說自己去，被告說不要，叫我陪他去，我就跑走，他就勾著我說一起過去，之後強迫我，叫我喝他的尿，叫我脫褲子，他要錄影。被告對我說「不管，妳要陪我」，被告強迫我說「如果妳要跟我和好，妳就必須喝我的尿」，我對於被告要求錄影、將尿液排至口中、生殖器放入口中等要求，直接跟被告說我不要等語（見本院侵訴卷第143至148頁），前後就其有無明確向被告表示拒絕手機拍攝、拒絕口交或性行為、被告用手將其拉回前，有無告知其將拍攝尿尿至其口中畫面，是否記得被告脅迫拍攝上開影片時所使用言詞之內容等節雖稍有不符，然證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，而A女於警詢、偵訊及本院審理中始終指證：被告於上開時地向其表示要拍攝尿尿到其口中，其欲離開遭被告以手勾回，被告嗣要求其脫下褲子，其表示不願意，被告嗣射精至其口中，被告以手機拍攝尿尿至其口中及性交等畫面，被告於案發後將上開影片傳送予其觀覽等情（見偵卷第14至20頁、第69至70頁，本院侵訴卷第144至162頁），證人A女之指訴，並無明顯參差之處，自難以證人A女證述存有上開歧異，即對於證人A女警詢、偵訊及本院審理中之證言全部均不予採信，是被告辯稱證人A女之證述存有上開歧異而不可採信云云（見本院侵訴卷第182頁），自不可採。
２、證人A女於本院審理中固證稱：我姐姐看過上開影片後賞我一巴掌，而B男亦因本件事情毆打我，B男覺得我的清白被毀，但B男沒有看過上開影片，B男說過我與被告在我家外面公園拍攝上開影片讓他很丟臉，B男決定要對被告提告等語（見本院侵訴卷第151至157頁），惟另證稱：B男並未要求我陳述遭被告威脅而拍攝上開影片及性交等語（見本院侵訴卷第156頁），核與證人B男於本院審理中證稱：我沒有看過上開影片，我有因為本案而打過A女，我帶A女前往警局報案，要求A女提告，但我沒要求A女於警詢時如何陳述，我沒有教導A女於本院審理時如何回答等語（見本院侵訴卷第169至174頁），情節大致相符，足認B男並未教導A女應如何指述被告，或要求A女誣陷被告對其加重強制性交，況且A女於警詢時即明確陳述其與被告間發生性行為之次數、時間、地點、有無同意發生性行為及拍攝影片，以及被告嗣後確有傳送上開影片予其觀覽等語（見偵卷第14至19頁），並非一律指述被告多次違反其意願拍攝影片及性行為，且於警詢時亦表示暫時不對被告提出妨害性自主、妨害性隱私及不實性影像告訴，只希望被告可以把上開影片刪除等語（見偵卷第19至20頁），核與一般刻意設詞誣攀者之表現迥異，且被告於113年2月21日已至平鎮分局偵查隊接受詢問，斯時已知A女於警詢時指稱被告違反其意願而性交等情，有被告警詢筆錄附卷可參（見偵卷第7至12頁），然被告與A女於同年月22日至27日以通訊軟體聯繫時，被告亦未質疑A女何以於警詢時陳述遭其違反意願性交，有被告與A女間於案發後之通訊軟體對話紀錄附卷可參（見偵卷第79頁，本院不得閱覽卷第199至213頁），益徵A女之指訴內容確非虛偽構陷，亦足以認定A女前開所述遭被告加重強制性交之情事，應屬有據。是被告辯稱A女遭B男強力逼迫下提告遭被告加重強制性交，而誣陷被告云云（見本院侵訴卷第182頁，不得閱覽卷第172頁），自不可採。
３、被告與A女於案發後之通訊軟體對話內容固記載，A女曾向被告表示「照片可以當紀念」、「我去開庭也不會提告但只給警告而已」等語，然A女亦向被告表示「可是你知道影片能毀掉一個人嗎？」，業如前述，足見A女確實不願意被告拍攝上開影片留存，且被告至警局製作筆錄，目的在於警告被告應將上開影片刪除，而非使被告受到懲罰，故未提出告訴等情，亦據A女於警詢時及本院審理中證稱：我只希望被告可以把上開影片刪除就好等語明確（見偵卷第20頁，本院侵訴卷第153至154頁）；上開通訊軟體對話內容固另記載，A女曾向被告表示「可是他讓我本體消失了不回來了」、「我本體離開前很痛苦」、「本體離開前說過她要你好好活著」等語（見本院不得閱覽卷第189至191頁），然此係被告與A女溝通時，雙方所使用之特殊方式，A女亦沒有相信被告有不同人格等情，業據A女於偵訊時證述明確（見偵卷第70頁），並有被告與A女間於案發後之通訊軟體對話紀錄附卷可參（見偵卷第79頁，本院不得閱覽卷第175至213頁），自難以A女於案發後以通訊軟體與被告對話，且在對話訊息中向被告表示「照片可以當紀念」、「不會提告」及「本體」等語，且未提及遭被告強制性交，即認其主觀認知混淆，其證稱遭被告違反其意願拍攝上開影片及性交之證述不可採信，被告辯稱A女於案發後仍對被告為上開表示，未提及遭被告強制性交，其主觀認知已混淆客觀記憶，A女上開證述不可採信，被告並無強制性交犯行云云（見本院不得閱覽卷第44至45頁、第171至172頁），自不可採。
４、被告於案發後固將其以手機所拍攝之上開影片傳送予A女等情，業據證人A女於警詢、偵訊時及本院審理中證述明確（見偵卷第17頁、第70頁，本院侵訴卷第150頁），然此為被告行為而非A女之行為，且被告主觀上可能認為其雖違反A女之意願而拍攝上開影片及性交，然A女為其女友應不會追究，致有恃無恐而將上開影片傳送予A女，故被告傳送上開影片予A女觀覽，自不足作有利被告之證據，被告辯稱如其未獲A女同意而拍攝上開影片及性交，不可能還將上開影片傳送予A女觀覽云云（見本院侵訴卷第182頁，不得閱覽卷第44頁），自不可採。
５、按祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件（最高法院113年度台上字第3421號刑事判決參照）。又被害人已清楚地表達或客觀上顯現出其拒絕性行為時，行為人倘明知此情猶執意為之時（直接故意），或已可認被害人可能真的有所抗拒，猶對縱使違反其意願亦在所不惜時（間接故意），均已無理由認為猶存在被害人同意（最高法院109年度台上字第1702號刑事判決參照）。經查，被告知悉一般人不會同意他人將尿液排泄至口中後性交之變態性交方式，而A女亦因不願被告拍攝上開畫面而欲離開，且表示不願意脫下褲子，被告顯已預見A女不願意被告拍攝及與被告發生性行為，被告仍執意拍攝，且要求A女脫下褲子後，而與A女發生性行為，自已具有違反A女意願拍攝及性行為之間接故意。再者，本案發生地點為戶外，在該處發生上開變態方式之性行為，如非有特殊癖好，難有愉悅之情形，況且個人面臨危機之處理方式本有不同，且女子遭受性侵害，涉及性侵害之方式（程度）、個人名節及案發原因等因素，並非一概必於現場立即求救或旋即提出告訴，而證人A女於本院審理中亦明確證稱：印象中本案發生時雖有人經過，但我不敢呼救等語（見本院侵訴卷第149至150頁），故A女雖未呼救或反抗，亦不能就此推論其係自願與被告為性交，且同意拍攝上開影片，是被告辯稱A女未當場大聲呼救，案發後19日才報警，足認其未違反A女意願而為拍攝及性交行為云云（見本院侵訴卷第180頁、第182頁，不得閱覽卷第44至45頁），自不可採。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、論罪部分：
１、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第9款之對被害人錄影而犯強制性交罪。至於被告在強制性交過程中，持手機拍攝A女之身體隱私部位、與其性交過程之行為，雖該當刑法第319條之2第1項之妨害性隱私罪之要件，然此部分已與被告所犯刑法第221條第1項之強制性交罪，結合為刑法第222條第1項第9款之罪，即無從再論以刑法第319條之2第1項之罪，公訴意旨認被告另犯刑法第319條之2第1項之妨害性隱私罪（見本院侵訴卷第6頁），容有誤會，併此敘明。
２、被告於事實欄所示時、地，違反A女之意願，將陰莖插入A女口腔等行為，係於密切接近之時間及同一地點所為，顯係基於同一強制性交之犯意所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。又被告於對A女為強制性交過程中所為撫摸A女胸部等猥褻行為，係其強制性交行為中之部分舉動，屬實質上一罪，不另論罪。
３、被告與A女雖曾為家庭暴力防治法第63條之1第2項所稱之親密關係伴侶，惟非屬同法第3條之家庭成員關係，且該法第63條之1第1項並未準用同法第2條第2款家庭暴力罪之規定，是公訴意旨認被告所犯屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪等語（見本院侵訴卷第6頁），容有誤會。
㈡、減刑部分：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。而刑法第222條第1項之加重強制性交罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，然行為人犯罪原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，倘依個案情狀予以減輕，即可達社會防衛之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至適當，符合比例原則。經查，被告為滿足一己性慾，違反A女意願而為錄影及性交行為，固無足取，惟考量被告與A女於案發時為男女朋友關係，且被告係基於間接故意而非直接故意為本案犯行，再衡被告並未對A女施以嚴重暴力，核與嚴重暴力之強制性交行為所造成之嚴重創傷，仍屬較輕，且A女並未對被告提出告訴，僅希望上開影片不要外流，而被告拍攝之上開影片業已刪除並未外流。參以被告於本案發生前未曾因故意犯罪經判處有期徒刑以上之刑之紀錄等情，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院不得閱覽卷第15頁），是以被告所犯刑法第222條第1項第9款規定之最低法定本刑即有期徒刑7年，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上並非不足以引起一般健全生活經驗之人之同情，尚有堪資憫恕之處，應認縱處以該罪法定最低刑度猶嫌過重，自應依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈢、量刑部分：爰審酌被告為滿足個人之性慾，對A女為加重強制性交犯行，侵害A女之身體自主權，嚴重戕害A女之身心，所為殊值非難，且犯後否認犯行，復迄未與A女達成和解，犯後態度不佳，惟考量被告與A女於案發時為男女朋友關係，再衡被告並未對A女施以嚴重暴力，且A女表示不對被告提出告訴，僅希望上開影片不要外流，而上開影片業已刪除並未外流，參酌被告自陳之職業、教育程度及家庭經濟狀況，其於本案發生前未曾因故意犯罪經判處有期徒刑以上之刑之紀錄，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之iPhone 13 Pro Max手機，為被告所有，且係供本案犯罪之用，有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷第21至25頁），自應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第9款、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，經檢察官王海青到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 陳韋如
法 官 張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李芷瑜中 華 民 國 115 年 1 月 16 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。