臺灣桃園地方法院刑事判決113年度侵訴字第130號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉崇辰選任辯護人 劉家榮律師
陳映璇律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第18118號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
未扣案如附表二所示之性影像均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０５與代號A000000000002之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）透過交友軟體認識，進而發展成男女朋友關係，交往期間Ａ０５分別為下列行為：
㈠108年1月27日16時許，Ａ０５明知A女當時為未滿14歲之女子，
竟仍基於與未滿14歲之女子性交之犯意，在A女位於桃園市龜山區住處（地址詳卷），未違反A女意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，與A女為合意性交行為1次。
㈡108年8月1日12時54分許，Ａ０５明知A女當時為14歲以上未滿16
歲之女子，竟仍基於與14歲以上未滿16歲之女子性交及以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，在A女位於桃園市龜山區住處，未違反A女意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，與A女為合意性交行為1次。並於與A女為性交行為時，逕持A女手機當面拍攝2人性交行為時如附表二編號1所示之性影像，旋經A女表示不欲被拍攝後，Ａ０５仍對其身下之A女繼續拍攝達數秒，並稱：你再自己刪阿等語，以此方式違反A女意願，拍攝A女如附表二編號1所示之性影像。
㈢108年8月18日13時7分許，Ａ０５明知A女當時為14歲以上未滿16
歲之女子，竟仍基於與14歲以上未滿16歲之女子性交及拍攝少年性影像之犯意，在其位於桃園市○○區○○○路00巷00號8樓住處內，未違反A女意願，以其陰莖插入A女陰道及與口腔接合之方式，與A女為合意性交行為1次，並於與A女為性交行為時，未違反A女意願，持A女手機拍攝2人性交行為時如附表二編號2所示之性影像。
㈣111年7月21日某時許，Ａ０５明知A女當時為未滿18歲之人，竟
基於拍攝少年性影像之犯意，在其位於桃園市○○區○○○路00巷00號8樓住處內，未違反A女意願，持A女手機拍攝2人性交行為時如附表二編號3所示之之性影像。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別
被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條定有明定。又司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，而為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項亦有明文。本案被告Ａ０５因涉犯刑法第227條第1項、第3項；兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項之罪，經檢察官提起公訴，核與上開規定相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人之真實姓名、年籍資料等足資識別告訴人身分之資訊，均予以隱匿，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本案檢察官、被告就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第218-219頁，就犯罪事實欄一㈡拍攝性影像部分，是否係以「其他違反本人意願之方法」使少年被拍攝性影像，被告對於客觀犯行及可能係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項，皆予以承認並表示願意認罪，故就此部分有無構成「其他違反本人意願之方法」，應屬法律評價問題，詳後述），核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊、本院準備程序所為之證述相符（見偵卷第21-33、81-83、113-11頁；本院卷第97-102頁），並有被告與告訴人間通訊軟體Instag
ram、探探之對話紀錄擷圖（見偵卷第49-71頁）、性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單（見偵不公開卷第11-14頁）、被告與告訴人私下簽立之和解書（見偵不公開卷第21-22頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第137-140頁；本院不公開卷第7-14頁）各1份在卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而該規定所稱「行為後法律有變更」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有異動等情形，故行為後法律有無變更，原則上視其成罪要件或科刑條件之實質內容，有無不同而斷；惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行法處斷（最高法院114年度台上字第959號判決理由參照）。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項曾於112年2月15日修正公布，自112年2月17日生效，嗣又於113年8月7日修正公布，自000年0月0日生效，經查：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」112年2月15日修正公布後之該條項則規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係配合112年2月8日修正公布之刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義並擴大適用範圍，但與被告本案所犯之罪名及刑罰無涉，尚不生新舊法比較之問題。113年8月7日修正後規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分新增「重製、持有、支付對價觀覽」之行為樣態，惟其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解及法理明文化，其修正之結果不生有利或不利於被告之情形，依一般法律適用規則，逕行適用修正後之規定。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
」112年2月15日修正公布則規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」此次修正僅係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，可罰性範圍及其法律效果均未變更，尚不生新舊法比較問題。113年8月7日修正公布後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。」113年8月7日修正公布修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，是113年8月7日修正公布後之規定並未有利被告。依刑法第2條第1項前段規定，就被告未違反意願拍攝少年性影像之犯行，應適用112年2月15日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
⒊兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，112年2月15日修正公布則規定：：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；113年8月7日修正公布後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，稽諸上開2次修正僅係將各該定義予以精簡並明確化，而屬文字用語之修正，並無改變構成要件實質內容，亦未變更法定刑，且112年2月15日修正增列犯罪行為客體「語音」及113年8月7日修正增訂「無故重製」之犯罪行為類型，均與被告所為本案犯行無涉，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律。
㈡被告就犯罪事實欄一㈡拍攝性影像部分，應構成以「其他違反
本人意願之方法」使少年被拍攝性影像之情形⒈就犯罪事實欄一㈡拍攝性影像部分，公訴意旨原先於本院準備
程序時更正起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，惟後於本院審理程序論告時表示：依最高法院114年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定之見解，被告本案行為的態樣，雖非大法庭裁定所稱的偷拍，但大法庭裁定既揭示所謂「違反其意願」須包括低度強制行為，並舉出4種可能構成之情形，當中雖包括無助或弱勢之處境使之難以不易、不敢脫逃或抗拒，然而本案被害人在勘驗光碟中仍然可以表達不同意，被告在聽完後也立即終止手機拍攝的行為，故不應該適用第36條第3項，而仍應以起訴書認定的第36條第1項為宜等語，故再次將犯罪事實欄一㈡拍攝性影像部分起訴法條修正為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項。被告之辯護人則以：所謂「違反本人意願之方法」就其強制力程度，應至少與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項例示之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術行為相近，方有適用之情形，且被告當時與告訴人為男女朋友，被告並無要違反告訴人意願之意思，此可從告訴人表達不同意後，被告旋即停止之舉止得知，故本案應無兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之適用等語。經查：
⑴兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝
性影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵（最高法院111年度台上字第3725號判決意旨參照）。
⑵被告就犯罪事實欄一㈡之客觀過程及犯行，並不爭執，且與證
人即告訴人所為之證述相符等情，業如前述。經本院勘驗犯罪事實欄一㈡所拍攝如附表二編號1所示之性影像：影像全長為9秒，畫面部分從告訴人胸口由下往上拍至下顎處，隨後畫面再次移動，最後移至告訴人左側肩膀上方，同時於影片開始後，可聽見告訴人向被告稱：「不可以錄影啦」；被告回覆：「你再自己刪啊」；告訴人稱：「蛤」；被告回覆：「你再自己刪」；告訴人復稱：「不要」；被告則回覆：「好啦」；告訴人末稱：「不要錄」，隨後影片停止。自上開勘驗內容可知，告訴人原先並不知道被告在拍攝，當告訴人發現被告拍攝行為後，立即向被告表示「不可以錄影啦」，被告接收到告訴人之不願意後，並非馬上停止拍攝，而是向告訴人回覆「你再自己刪」後，繼續拍攝之動作，無視告訴人對於自身性隱私之自由意志，直至告訴人再度向被告稱「不要」，被告始停止拍攝行為，是以，被告確有違反告訴人意願甚明。
⑶公訴意旨及被告辯護人雖以最高法院114年度台上大字第1405
號刑事大法庭裁定意旨為據，認為：被告並未有低度強制行為，故所為應僅能評價為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之情形等語。惟按民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文，故就大法庭所作成之裁定應僅就提案庭所提交之個別案件有拘束力；再觀最高法院114年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定作成之案例事實，係以手機偷拍兒童及少年性影像之情形，個案中遭偷拍之兒少對於偷拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上因而無壓抑或妨害兒少對於性隱私之自由意思及決定之情狀存在，故刑事大法庭裁定作成見解，認為此時應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處，然與本案告訴人已明確知悉被告在拍攝，並表示其不願意被拍攝，被告仍繼續為之情形，顯然有別，兩者是否具可比性，而得援引刑事大法庭裁定之見解，有所疑問；又就刑法第221、224條關於強制性交、強制猥褻罪中，關於何謂其他違反其意願之方法，實務上穩定見解皆認為並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院107年度台上字第3348號判決意旨參照），是以在強制性交、強制猥褻之案件中，當被害人以明確表露其性自主權，就即將發生之性行為表示抗拒、不願意等，若行為人選擇無視、否定被害人之性自主決定權，即應認行為人違反被害人之意願甚明，並不以需要有何強制手段為必要。故在強制性交、強制猥褻案件中，實務上就「違反其意願」為此法律解釋，以彰顯法律對於被害人性自主決定權絕對尊重之珍貴價值，則於拍攝性影像之兒少案件中，基於保護兒童及少年身心健全發展等目的，本應就兒少性隱私及自主意思及決定權，予以更高程度之保護，在「違反本人意願之方法」之解釋上，若反而解釋要求必須存有強制手段，而無視被害人已明確表彰之不欲性隱私被侵害之自由意志，非但與立法目的有違，法律評價上亦與長期以來實務所建立之標準有所矛盾。
⑷是以，本案被告所為係在告訴人已明確表彰其自身對於性隱
私之自主意思及決定後，被告仍選擇無視告訴人表示「不可以錄影啦」之意思，認為告訴人可以事後再自己刪除，而持續為數秒之拍攝，待告訴人再次拒絕後，被告始停止拍攝，被告固未使本案犯罪情節繼續加重，然此僅為犯罪情狀是否顯可憫恕（詳後述）、刑法第57條量刑時之考量，仍非可謂本案被告並未有壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之情狀存在，被告所為顯已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定「以其他違反本人意願之方法」使少年被拍攝性影像之情形。
⒉從而，本案情形與公訴意旨及被告辯護人所援引之最高法院1
14年度台上大字第1405號刑事大法庭裁定個案情形顯然有別，公訴意旨及辯護人所稱有所誤會，難認可採，本案被告被告就犯罪事實欄一㈡拍攝性影像部分，法律評價上應構成以「其他違反本人意願之方法」使少年被拍攝性影像之情形。㈢是核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯刑法第227條第1
項之對於未滿14歲之女子為性交罪；就犯罪事實欄一㈡部分，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪；就犯罪事實欄一㈢部分，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪；就犯罪事實欄一㈣部分，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。又被告所犯上開各罪，皆已就就被害人之年齡、身分定有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定予以加重。
㈣公訴意旨雖認被告就犯罪事實欄一㈡部分，係犯兒童及少年性
剝削防制條例第36條第1項之罪，就此部分業如前述，應論以同條第3項以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，公訴意旨容有誤會，惟因二者之基本社會事實仍屬同一，且本院於準備程序、審理時皆已告知被告可能涉犯上開罪名，並予雙方充分表示意見及辯論之機會，無礙於檢察官、被告及辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。㈤被告就犯罪事實欄一㈢所為，先後以其陰莖插入A女陰道及與
口腔接合等性交行為，係基於同一滿足性慾之目的，於密接時間、地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯之一罪。
㈥被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑法第59條減輕其刑之說明⒈犯罪事實欄一㈡以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影
像罪部分按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，然同為對於被害人犯本罪之人，犯罪原因、動機不一，犯罪情節亦未必相同，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，就犯罪事實欄一㈡被告違反告訴人意願拍攝性影像，侵害告訴人性隱私及自主意思決定權，固非可取，惟考量本案被告當時與告訴人為男女朋友關係，被告雖違反告訴人意願，然並非以強暴、脅迫等方式為之，未對告訴人造成嚴重之外傷，且經告訴人再次拒絕後，被告即停止拍攝，未繼續加劇對於告訴人性隱私及自主決定權之侵害，犯罪情節與嚴重暴力行為、長時間違反意願拍攝性影像等行為人有別；且被告犯後亦曾嘗試與告訴人聯絡，希望能取得原諒，並與告訴人在訴訟外簽立和解書，願意以金錢方式盡力填補告訴人所受損害，雖於給付新臺幣（下同）1萬2,000元後，被告表示因接獲警方立案通知而未再給付，然自本院審理時，被告已將雙方所私下簽立之和解書所約定之20萬元給付完畢，此有被告與告訴人間通訊軟體Instagram之對話紀錄擷圖、和解書及匯款證明2張附卷可參（見偵卷第49-64頁；偵不公開卷第21-22頁；本院卷第121頁），足見被告尚知悔意且願意盡力彌補告訴人之損害，縱告訴人事後表示：當初沒想清楚才簽和解書，但後來因為種種原因，還是無法原諒被告等語，然此仍無礙於本院認定被告有意彌補也確實賠償告訴人20萬元之客觀事實存在。是以，審酌被告就犯罪事實欄一㈡違反告訴人意願拍攝性影像部分之犯罪原因、環境、客觀犯行、主觀惡性等其他一切與犯罪有關情狀之結果，認就此部分，對被告縱科以最輕刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，因認其犯罪之情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，對於被告就此部分減輕其刑。
⒉另法定刑係立法者經考量各該犯罪態樣、對法益侵害之嚴重
性及社會防衛等因素後，而斟酌定訂之法定刑度，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減該犯罪之最低法定刑度時，本應審慎為之。就本案被告所為之其他犯行，被告於案發當時已經為23、24歲之成年人，已具備一定辨別事理之認知能力，且與告訴人相差將近10歲，非但未予告訴人建立對於性自主、性隱私權之正確觀念，竟還為滿足私慾而為本案犯罪事實欄所載之犯行，衡酌上情，尚無縱科以最輕刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，而認其犯罪之情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形存在，爰不依刑法第59條規定，對被告其餘部分減輕其刑。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人原為男女朋友
，被告竟為圖滿足個人之性慾，明知告訴人係處於未滿14歲、14歲以上未滿16歲等階段之未成年少女，對於性方面之智識及自主能力均未臻成熟，仍與告訴人發生性交行為，並於性交行為過程中，分別拍攝如附表二所示之性影像，就如附表二編號1部分，甚至違反告訴人意願而為拍攝，所為侵害告訴人性隱私權及自由意志，亦對告訴人之身心健康及人格發展產生重大影響，所為實應非難。惟考量被告於本院準備、審理階段始終坦承犯行，願意正視己身所為非是，態度尚可，雖未能取得告訴人原諒，然被告仍已依雙方訴訟外所簽立之和解書約定數額，給付20萬元，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、素行（無前科，見法院前案紀錄表）、審理時自陳之教育程度、職業、平均月收入及家庭生活現狀（見本院卷第220頁）等一切情狀，分別量處如附表一
主文欄所示之刑。並依犯罪整體所侵害之法益、行為彼此間的獨立性及時間間隔，數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之人格特性、犯罪傾向、整體刑法目的及相關刑事政策等情，定應執行之刑如主文所示。
㈨被告辯護人雖請求本院為緩刑之宣告，惟按受2年以下有期徒
刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文，本案被告所犯刑法第227條第1項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項2罪，經本院分別量處有期徒刑3年2月及3年6月，不符合刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件，是被告辯護人請求為緩刑之宣告，於法未合，併予敘明。
三、沒收部分㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、
圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。經查，本案被告所拍攝之如附表二所示之性影像，雖未扣案，惟依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，屬於絕對義務沒收之物，鑑於性影像得以輕易傳播，存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就未扣案如附表二所示之性影像仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈡又本案被告係持告訴人所有之手機，用以拍攝告訴人性影像
，就告訴人所有之手機固屬拍攝性影像之工具，然屬於被害人所有，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書之規定，毋庸宣告沒收。另本案卷內附有性影像之紙本列印資料（如勘驗筆錄等），係本案於偵查、審理時所列印，僅供本案作為證據使用，日後亦會隨同全卷銷毀，自毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 5 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃弘宇
法 官 羅杰治法 官 陳宥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 周芃節中 華 民 國 115 年 6 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一㈠ Ａ０５犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年貳月。 2 犯罪事實欄一㈡ Ａ０５犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑捌月；又犯以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年陸月。 3 犯罪事實欄一㈢ Ａ０５犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪處有期徒刑捌月；又犯民國一一三年八月七日修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。 4 犯罪事實欄一㈣ Ａ０５犯民國一一三年八月七日修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。附表二：
編號 時間 拍攝之性影像內容 檔案名稱 備註 1 108年8月1日12時54分許 自告訴人裸露胸口附近上下挪移之畫面 JUOM5803.mp4 犯罪事實欄一㈡ 2 108年8月18日13時7分許 性交畫面（口交） 0000000000000.mp4 犯罪事實欄一㈢ 3 111年7月21日 性交畫面（陰莖插入） FPZA4264.mp4 犯罪事實欄一㈣