臺灣桃園地方法院刑事判決113年度原訴字第71號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林祖蕾選任辯護人 吳怡德律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24953號），本院判決如下：
主 文
一、林祖蕾犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年7月。
二、未扣案之犯罪所得新臺幣1,500元、手機1支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實林祖蕾明知甲基安非他命為毒品危害防制條例（下稱毒危條例）第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國112年9月27日20時30分，在桃園市○○區○○路000號千百萬彩券行，以通訊軟體Telegram（下稱飛機）暱稱「小飛」與賴俊諺（所涉施用毒品部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第2497號聲請簡易判決處刑）聯繫，並以新臺幣（下同）1,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予賴俊諺。嗣為警於113年3月17日11時許，在賴俊諺之住處（地址詳卷），查獲賴俊諺施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而查悉上情。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案當事人、辯護人對於本判決所引用其餘下述被告林祖蕾以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第47頁、第182頁），本院審酌該等證據作成時並無不當取得或證明力明顯過低情形，認以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業經被告於偵查及本院準備、審理程序時均坦承不諱（偵卷第195頁，本院卷第46頁、第188頁），核與證人賴俊諺、證人曾筱暄於警詢時之證述情節相符（偵卷第19-23頁反面、第131-133頁反面），並有證人賴俊諺與暱稱「小飛」之通訊軟體對話紀錄照片、被告手機之網路歷程、基地台位置、證人賴俊諺手機之網路歷程在卷可參（偵卷第47-51頁、第67-73頁、第87-89頁），足認被告自白與犯罪事實相符，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒危條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
。被告基於販賣目的而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈本案有毒危條例第17條第2項規定之適用：
被告於偵查及本院審理時均自白犯行，此為兩造所不爭執（本院卷第189頁），爰依毒危條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉本案有刑法第59條規定之適用：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑵經查，被告本案犯行，販賣對象僅有1人，販毒價金為1,500
元，對象及數量非眾，就販毒價金、數量觀之，獲利亦難認甚鉅，以其情節論，被告尚屬小額零星販賣，應認其非囤貨販賣之專業或大盤、中盤賣家，其藉此所獲致之利益、造成之社會危害實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，惡性尚非重大不赦。依社會一般觀念及法律情感，縱依毒危倏例第17條第2項減輕其刑，減輕其刑後之最低度刑 ，猶嫌過重，有情輕法重之感，爰適用刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。
⒊本案無憲法法庭112年憲判字第13號判決（下稱112憲判13號
）意旨之適用：112憲判13號宣告毒危條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unconstitutional as applied）之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第2項、第3項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第2項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒危條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院112年度台上字第4683號判決意旨參照）。本案被告所犯為販賣第二級毒品罪，依被告主觀惡性與客觀犯行，前已依刑法第59條規定減輕其刑，且憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圉為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院114年度台上字第3409號判決參照），自難再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決再減輕其刑。
⒋又本案未因被告之供述而查獲共犯或上游乙節，有臺灣桃園
地方檢察署113年11月1日、114年2月24日函文，桃園市政府警察局桃園分局113年11月10日函文在卷可稽（本院卷第57頁至第73頁），應無毒危條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
㈢科刑部分：
⒈被告不思正途賺取錢財，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予
證人賴俊諺，數量非多，其明知使用毒品會產生耐受性與心理依賴性，不僅危害施用毒品的身體健康，並對其家庭帶來負面影響，亦可能孳生其他犯罪，對於社會所生危害程度非輕。總體評估前開犯罪情狀事由，基於平等原則、比例原則，認被告責任刑範圍應接近法定刑中、低度區間。
⒉被告於本案前無任何毒品前科經法院判決或執行之紀錄，此
有法院前案紀錄表可佐，守法意識尚可，無刑罰反應力薄弱之情，可責性程度較低，屬於有利之量刑事由；被告於偵查之初即坦承犯行，有助節省司法偵查資源之目的，屬有利之量刑事由；被告自陳之智識程度、生活家庭經濟狀況等（本院卷第189頁），可見，被告有穩定工作與經濟來源，家庭支援系統非弱，社會復歸可能性非低，倘刑罰過度投入，可能成為不利更生，屬於有利之量刑事由。經總體評估行為人情狀與一般情狀事由，認被告之責任刑得予以下修。從而，綜合考量被告的犯罪情狀事由、行為人情狀事由及一般情狀事由，基於平等原則及罪刑相當原則，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收部分：㈠被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命1包金額為1,500元（
偵卷第193頁反面），屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯第4條罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否
，均沒收之，毒危條例第19條第1項定有明文。查未扣案手機1支，係被告供本案犯罪所用之物（偵卷第13頁至第17頁、第193頁至第195頁），爰依毒危條例第19條第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘佳加提起公訴，檢察官王海青到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第十五庭審判長法 官 林信旭
法 官 張舒菲法 官 林季宥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳政燁中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。