臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審原易緝字第3號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 巴立平指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第2342號），本院判決如下：
主 文巴立平踰越門窗及安全設備竊盜，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得即皮夾壹個（包含其內之悠遊卡壹張、綠色小豬玉鐲壹個）、小豬造型之撲滿（內含新臺幣壹萬元）壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、巴立平前①於民國105年間因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以105年度原易字第112號分別判處有期徒刑8月、6月；②於105年間因竊盜案件，經臺東地院以105年度原易字第44號判處有期徒刑5月確定；③於105年間因違反森林法案件，經臺東地院以106年度原訴字第8號判處有期徒刑7月併科罰金新台幣13,500元確定；④於105年間因竊盜案件，經臺東地院以106年度原易字第33號判處有期徒刑3月確定；⑤於105年間因竊盜案件，經臺東地院以106年度原易字第8號分別判處有期徒刑3月（共2罪）、2月、7月、拘役20日確定；⑥於105年間因竊盜案件，經臺東地院以105年度原易字第82號分別判處有期徒刑3月（共3罪）、4月、5月、2月，應執行有期徒刑1年3月確定；⑦於106年間因竊盜案件，經臺東地院以106年度東原簡字第110號判處有期徒刑5月確定。前揭①至⑦各罪刑有期徒刑部分，復經臺東地院以106年度聲字第483號裁定應執行有期徒刑4年3月確定，該刑與罰金新台幣13,500元易服勞役13日先後接續執行(無上開拘役20日之執行紀錄，未知是否漏未執行)後，於108年5月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄109年7月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於110年11月17日某時，進入其不知情之友人周士傑(真實姓名年籍不詳)位在桃園市○○區○○○街00號（下稱本案大樓）5樓之某房間後，自該房間之後陽台爬至本案大樓5樓相鄰，由越南籍在臺留學生LAI CHAN HENH（中文姓名：賴進興，下稱賴進興）所承租居住之2號房（下稱2號房，地址為桃園市○○區○○○街00號5樓之2），並由2號房後陽台未上鎖之屬安全設備之鐵窗爬進後陽台，再爬越該2號房後陽台未上鎖之窗戶而進入該2號房，徒手竊取賴進興所有，放置在房內之皮夾1個（內含居留證1張、第一商業銀行提款卡1張、中華郵政提款卡1張、南開科技大學學生證1張、悠遊卡1張、綠色小豬玉鐲1個）、小豬造型之撲滿1個【內含新臺幣（下同）大約10,000元（數額不確定者，依罪疑惟輕，應認定為最低之10,000元）】等物得逞，隨即攜之離去，嗣賴進興於同日晚間7時許返家時察覺遭竊即報警處理，警方在上址鐵窗處採得指紋，經比對與巴立平相符，循線查知上情。
二、案經賴進興訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人賴進興於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該等證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，而認以其之警詢陳述作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。從而，警方在案發現場所採樣之指紋，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，委由內政部警政署刑事警察局鑑定，所出具之內政部警政署刑事警察局110年12月22日刑紋字第1108042754號鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷內之現場照片、勘察照片均係機械之方式所存之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，均有證據能力。
四、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告巴立平對於上開事實坦承不諱，核與證人即告訴人賴進興於警詢時之證詞相符，復有內政部警政署刑事警察局110年12月22日刑紋字第1108042754號鑑定書、現場照片、桃園市政府警察局蘆竹分局現場勘察採證紀錄表、勘察照片在卷可稽，是本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越門窗及安全設備竊盜罪。公訴意旨認係毀越門窗竊盜罪，自有未合，然法條同一，無變更法條之問題。復按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。查被告前犯如犯罪事實欄所載執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然起訴書對於被告構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，依最高法院刑事大法庭上開裁定意旨，本院認本件無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，然上開構成累犯之前科多數既為與本件相同之竊盜罪，自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。爰審酌被告正值壯年，不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意為本件竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，兼衡以被告之犯罪手段、竊盜所得財物多寡及其價值、其犯後固坦承犯行，然迄未賠償告訴人賴進興之損失、其於105年間至本案前已犯有多次竊盜前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）之素行顯然不端等一切情狀，量處如主文所示之刑。末以，未扣案之犯罪所得即皮夾1個（包含其內之悠遊卡1張、綠色小豬玉鐲1個）、小豬造型之撲滿1個（內含10,000元），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；至居留證1張、第一商業銀行提款卡1張、中華郵政提款卡1張、南開科技大學學生證1張，均具有特定人格之表徵性，並非側重本身之財產價值，亦或可掛失，是不予宣告沒收及追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭印山、方勝詮到庭執行職務中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 113 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。