臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審原訴字第31號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊航選任辯護人 林宗諺律師
謝政翰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第18905號），本院判決如下：
主 文楊航轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。
事 實
一、楊航明知大麻除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，竟基於轉讓大麻禁藥之犯意，於民國112年10月初某日，在其擁有實質管領權之位於桃園市○○區○○路00號之持有及分裝大麻之倉庫，無償轉讓含有大麻成份之香菸(下稱大麻菸)4支予陳泓羽。嗣警方另案(即楊航、謝政恩、陳泓羽等人分裝、販賣大麻毒品之本院113年度原重訴字第4號案件)於113年1月4日下午2時22分許，在陳泓羽桃園市○鎮區○○路000巷00號住處查獲用餘大麻菸2支，始悉上情。
二、案經台北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人陳泓羽業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其之證詞，故其前於警詢時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力，且如上所述，可為彈劾證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是檢察官偵訊時，證人陳泓羽所為之供述，對被告楊航具有證據能力。再陳泓羽於偵訊時因係被告之身分，檢察官係本於被告身分對之訊問，並非本於證人身分對之訊問，故無證人須於訊前或訊後依法具結之規定之適用，併此指明。
三、本件扣案物品即警方在陳泓羽位於桃園市○鎮區○○路000巷00號住處查獲用餘大麻菸2支，係經警持搜索票所扣獲，此乃循令狀搜索，有本院核發之搜索票附卷可稽，是扣案物品具有證據能力。
四、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函）。從而，警方於113年1月4日14時22分許在證人陳泓羽位於平鎮東光路217巷32號經實施搜索後扣得之大麻菸2支(尚扣得三支手機)，經由查獲之警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台北市政府警察局鑑定之，均檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，有該局出具之鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊航於本院114年8月13日審理最後階段對於上開事實坦承不諱，然於準備程序及114年8月13日審理前階段、114年7月9日審理時均矢口否認犯行，辯稱：伊僅承認有交付大麻菸予陳泓羽，然伊有向陳泓羽說大麻菸不是伊的，伊無法決定，伊要詢問謝政恩云云，辯護人並辯稱：被告就其持有之大麻不具所有權，被告因陳泓羽父親過世心情不好，陳泓羽想吸食，才協助陳泓羽向具有所有權之謝政恩取得大麻菸4支，被告僅構成幫助施用第二級毒品罪云云。惟查：證人陳泓羽於本院114年7月9日審理時證稱「（檢察官問：你先前於偵訊時有說，這個大麻的香菸是楊航於112年10月初給你的，是否如此？）是。」、「（檢察官問：楊航有向你收錢嗎？）無。」、「（檢察官問：你如何知道楊航有大麻香菸？）我心情不好的時候，家裡人去世想要紓壓，問他有沒有認識的有大麻菸。」、「（檢察官問：這大麻菸是楊航原本手邊就有，還是楊航另外找賣家？）這我不清楚。」、「（審判長問：依照你今日的說法，當時你主動跟被告說你心情不好，可不可以幫你找到大麻菸？）是。」、「（審判長問：你是特定具體指出大麻菸嗎？）是。」、「（審判長問：你跟被告這樣表示之後，被告多久之後拿給你？）兩個禮拜。」、「（審判長問：所以被告沒有跟你收取任何對價？）無。」、「（審判長問：被告也沒有跟你說明大麻菸是如何來的？）無。」、「（審判長問：你也沒有問他如何給你大麻菸？）無。」等語，與其警、偵訊供詞均相符，被告之供詞亦與此並無二致，且被告於本院114年5月22日準備程序前之警、偵訊及114年3月4日之準備程序亦從未主張過其協助陳泓羽向具有所有權之謝政恩取得大麻菸，即其有向陳泓羽說大麻菸不是其的，其無法決定，其要詢問謝政恩云云等節。由證人陳泓羽之上開證詞可知，其因心情不好，逕向被告詢問有無大麻菸以紓壓，其初無過問被告如何取得、以如何途徑取得大麻菸，其向被告開口索求後，被告即於十數日後交付其大麻菸，是被告將大麻菸無償轉讓予陳泓羽之事實甚為明確，而陳泓羽既未過問被告如何取得、以如何途徑取得大麻菸，被告自非因陳泓羽需索大麻菸，而向外以其已知之取得大麻菸之途徑，幫助陳泓羽取得之，是被告在客觀上固同有交付大麻菸予陳泓羽之外觀事實，然其主觀上顯非以幫助施用之主觀犯意而交付之，而係以單純轉讓之意思而交付之。再被告及其辯護人雖主張大麻菸之所有權係屬謝政恩，被告僅協助陳泓羽自謝政恩處取得云云，然被告於114年8月13日本院審理時亦自承「（審判長問：你詢問謝政恩之後，謝政恩是拿4支大麻香菸給你，還是你從前案放大麻的地方拿給陳泓羽？）謝政恩是叫我從前案放大麻的倉庫拿給陳泓羽。」、「（審判長問：案發期間在你倉庫的大麻都是你在保管的嗎？）是。」、「（審判長問：所以你的意思是你從你保管的倉庫中取出4支大麻給陳泓羽？）是。」、「（審判長問：謝政恩也知道這4支大麻是要無償提供給別人？）是，謝政恩沒有說要跟陳泓羽要任何報酬。」、「（審判長問：你當時是跟謝政恩說，陳泓羽是幫你做事情的，陳泓羽想要抽大麻香菸？）是。」、「審判長問：所以謝政恩也知道大麻毒品是要提供給陳泓羽？）知道。」等語，若此等屬實，被告平時既負責保管位於龍潭民治路78號之毒品大麻倉庫並在該處分裝大麻，事實上，警方於112年11月23日12時3分許持搜索票搜索該處時，被告與其妻及其母均在該處，並扣得大量之大麻花及分裝工具等物，被告甚且於112年11月24日警詢時供稱除扣案之點鈔機不是伊的，其他都是伊的，伊向吳明俊購買大量大麻分裝，伊從裡面拿一點出來施用等語，其遭收押後，雖於112年12月6日警詢時改稱伊不是向吳明俊購買大麻，是謝政恩交代伊過去向吳明俊拿，但同時供承伊平時會交代陳泓羽去上開倉庫打掃等語，再於113年3月1日警詢供稱伊有叫陳泓羽來幫伊分裝大麻，吳明俊確實有拿大麻給伊，是謝政恩叫伊拿去賣等語，其又於113年3月13日偵訊時供稱其有向吳明俊拿過二、三次，向謝政恩拿過一次，又於該次偵訊就其與謝政恩合作販賣大麻乙節向檢察官供述在案，且稱陳泓羽不知道大麻來源、陳泓羽不認識謝政恩等語，在在可證被告與謝政恩就上開大麻倉庫內之大麻均共具所有權，即使係謝政恩出資購買大麻，被告亦實際出力而向吳明俊購得，並具體分裝、販售，再由其二人分潤得利，其即使基於尊重而在將大麻菸轉讓陳泓羽前，先行詢問謝政恩，實質上，仍無非其二人共同轉讓予陳泓羽，不能因之即謂係幫助陳泓羽施用，至其上開偵訊所稱陳泓羽不知道大麻來源、陳泓羽不認識謝政恩等語，更與其在本院之上開辯詞即其有向陳泓羽說大麻菸不是伊的，其無法決定，其要詢問謝政恩云云互為扞挌，可見其之本院辯詞無從採信。更況，證人謝政恩經本院合法傳喚未到庭，被告是否果在轉讓予陳泓羽前有詢問謝政恩，不得遽以認定，矧被告於112年11月23日8時40分許亦經警持搜索票在其位於龍潭福龍路3段36之1號之居所扣得大麻花1包、大麻種子1包，可見被告之大麻、大麻花來源不僅上開龍潭民治路78號之毒品大麻倉庫一端，其轉讓予陳泓羽之大麻菸並非一定取自其與謝政恩均有管領、處分權之龍潭民治路78號之毒品大麻倉庫，尤見被告及辯護人上開所辯，核無可採。綜上，即使被告及辯護人所辯屬實，仍不能將本件轉讓大麻菸之行為改變為幫助施用大麻之行為，僅被告與謝政恩構成轉讓大麻菸之共同正犯，況乎，其等所辯亦無可採。此外，並有本院核發之搜索票、台北市政府警察局出具之鑑定書附卷可憑，本件事證極為明確，被告犯行足堪認定。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，但所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之意，則「販賣」一詞在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。由此可知，販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，成立販賣毒品罪；如非基於營利之意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；如無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬幫助施用毒品罪之範疇，三者不可不辨，最高法院111年度台上字第259號判決意旨揭諸甚明。依上論述，被告於本件係非基於營利之意圖，而係無償轉讓禁藥大麻菸予陳泓羽，被告初非循何特定管道出面代購或取得大麻菸，或共同合資購買並分攤價金及分受大麻菸，是被告並非幫助陳泓羽施用第二級毒品大麻，甚屬明確。又大麻除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。被告上開所為轉讓大麻菸予陳泓羽之行為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，然被告轉讓予陳泓羽之大麻數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應予加重其刑之數量標準，陳泓羽又為成年人，是此部分自應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。故核被告就上開事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於本院114年8月13日審理最後階段始自白，不得獲邀毒品危害防制條例第17條第2項之減刑。爰審酌被告明知大麻係屬對人健康有危害性之毒品及禁藥，竟仍轉讓予他人吸食、轉讓之數量不多、被告犯後態度反覆，兼衡被告於本院自述之家庭狀況等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。末以，警方扣案之大麻菸2支，已據被告轉讓予陳泓羽所有，自應在陳泓羽之案件中加以沒收銷燬之，本案無從另為處理或宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事審查庭審判長法 官 陳彥年
法 官 林慈雁法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。