臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第2199號
113年度審易字第1900號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林永昌上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第2647號、第2012號），本院合併審理，並合併判決如下：
主 文林永昌施用第一級毒品，處有期徒刑陸月又拾伍日；扣案之針筒壹支沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案之甲基安非他命貳包(驗餘總毛重1.076公克)沒收銷燬之。
事 實
一、林永昌前因施用第一、二級毒品、搶奪等案件，各經判刑確定後，由本院以107年度聲字第3185號裁定應執行有期徒刑2年確定，嗣經入監執行後，於民國108年12月11日執行完畢出監。又因施用第一、二級毒品等案件，經本院以110年度毒聲字第59號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於110年12月1日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官109年度毒偵字第4861號、第5209號、第5698號、110年度毒偵字第1488號、第2551號、第5921號、第7360號、第7361號、第7362號、第8224號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於同時施用第一、二級毒品之犯意，分別為以下犯行：
㈠於113年3月8日22時許，在桃園市中壢區日新路之某超商廁所
內，以將海洛因、甲基安非他命置入針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年3月9日13時40分許，在桃園市中壢區三合三街42巷內為警盤查，警方發現其為毒品人口，乃詢問有無攜帶違禁物品， 林永昌即主動交付使用過之針筒1支予警扣案，並向警坦承有吸食毒品而接受裁判。（113年度毒偵字第2647號）㈡於113年3月28日9時許，在桃園市中壢區龍岡路之某加油站廁
所內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年3月28日19時15分許，在桃園市中壢區元化路與中光路口，因林永昌逆向行走於馬路上而為警盤查，於盤查過程中為警當場目視在其襪子腳踝處藏有甲基安非他命2包(驗餘總毛重1.076公克)而扣案，乃查悉上情。（113年度毒偵字第2012號）
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、就事實欄一㈠之部分，扣案之針筒1支，係員警於盤查過程中，經被告主動交付而查扣，有警詢筆錄可憑（見113年度毒偵字第2647號卷第8頁）；就事實欄一㈡之部分，扣案之第二級毒品甲基安非他命2包，係員警於盤查過程中，於目視可及處即被告之襪子腳踝處發現而查扣，有刑事案件報告書、警詢筆錄、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表可憑（見113年度毒偵字第2012號卷第4、17、79頁），是據此扣得之物品，與法定程序無違，均具有證據能力。再被告既經警扣得該等違禁物品，其已成為持有毒品及施用毒品之現行犯及準現行犯，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，復上開二次警方採集被告尿液均經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐（見113年度毒偵字第2647號卷第13頁、113年度毒偵字第2012號卷第73頁），且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，亦具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液、針筒、毒品，均經由查獲之桃園市政府警察局中壢分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，並出具濫用藥物尿液檢驗報告、毒品證物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷附之密錄器畫面截圖、扣案物品照片，均係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林永昌對於上開事實均坦承不諱，並就事實欄一㈠之部分有自願受採尿同意書、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司113年3月27日（檢體編號：E000-0000）濫用藥物尿液檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月12日（毒品編號：DE000-0000）毒品證物檢驗報告、密錄器畫面截圖、扣案物品照片、桃園市政府警察局中壢分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表；就事實欄一㈡之部分有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局中壢分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司113年4月24日（檢體編號：E000-0000）濫用藥物尿液檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年5月6日（毒品編號：DE000-0000）毒品證物檢驗報告在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告就上開事實欄一㈠、㈡所為，均係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告就上開事實欄一㈠、㈡所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語，查被告前有犯罪事實欄一所載執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然起訴書對於被告構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，依最高法院刑事大法庭上開裁定意旨，本院認本件無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，然上開構成累犯之前科既均係包含與本件相同之施用第一、二級毒品罪，自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。復就事實欄一㈠之部分，被告主動交付針筒1支予警查扣，並坦承有吸食毒品，有被告之警詢筆錄可參（見113年度毒偵字第2647號卷第8頁），應認被告在職司犯罪偵查之公務員發覺前即承認犯罪，並自願接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度（就事實欄一㈠之部分，甲基安非他命達6,931ng/ml、嗎啡達4,775ng/ml；就事實欄一㈡之部分，甲基安非他命達34,563ng/ml、嗎啡達15,159ng/ml）、被告於本件均係同時施用上開二種毒品，其毒品濫用情形嚴重，且因不同毒品相互抵銷而使用量加大之結果，對身體之危害更大、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第一、二犯施用第一級毒品罪、第一、二犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑。末就事實欄一㈠之部分，扣案之針筒1支，為被告所有，且係供其施用毒品所用之物，然該物品經鑑定後並無毒品殘留（見113年度毒偵字第2647號卷第51頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收；就事實欄一㈡之部分，扣案之甲基安非他命2包(驗餘總毛重1.076公克)，屬本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 5 月 16 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。