臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第1251號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 蔡俊益上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第1143號），本院判決如下：
主 文蔡俊益施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之安非他命吸食器壹組沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡俊益前①因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度簡字第1291號判處有期徒刑2月確定。②因施用第二級毒品案件，經同法院以109年度簡字第2021號判處有期徒刑2月確定。③因施用第二級毒品案件，經同法院以109年度簡字第4027號判處有期徒刑2月確定。④因施用第二級毒品案件，經同法院以109年度簡字第4012號判處有期徒刑2月確定。⑤因竊盜案件，經同法院以109年度審簡字第137號判處有期徒刑6月確定。⑥因施用第二級毒品案件，經同法院以109年度簡字第6424號判處有期徒刑2月確定。上開①至⑤之罪，復經同法院以109年度聲字第4166號裁定應執行有期徒刑11月確定，再與⑥之罪接續執行，甫於民國110年6月17日縮短刑期假釋並付保護管束出監，迄至110年8月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論。又因施用第
一、二級毒品案件，經本院以112年度毒聲字第490號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年10月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第931號、112年度毒偵字第1698號、第3529號案件為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，先於113年1月6日8時許，在當時居處即桃園市○○區○○路0段0000巷00號（下稱本案房屋）內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於113年1月8日9時30分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在本案房屋內，以將海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於113年1月8日8時許，為警持本院核發之搜索票，前往本案房屋執行搜索，當場扣得安非他命吸食器1組，並採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件扣案物品，係經警持搜索票所扣獲，此乃循令狀搜索，有本院核發之搜索票附卷可稽，是扣案物品具有證據能力。又警方既扣得施用毒品之器具，則被告就施用毒品犯行言之，為準現行犯，罪嫌重大，若被告不同意接受採尿，警方得違反被告意思而強制採尿，此規定於刑事訴訟法第205條之2，是本件採尿之程序無違，況被告於檢事官詢問對警方採尿及查獲過程有無意見時，其陳稱沒有意見等語（見毒偵卷第109頁），堪認被告於本件遭逮捕後配合警方採尿之程序無違，採得之尿液自具有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局蘆竹分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷內之現場照片係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡俊益對於上開事實均坦承不諱，復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北113年1月25日（檢體編號：EZ00000000000）濫用藥物尿液檢驗報告、桃園市政府警察局蘆竹分局真實姓名與尿液編號對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、本院112年12月29日112年聲搜字002634號搜索票、現場照片、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級
毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢再按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨
「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係包含被告於本件之施用第二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次就施用第二級毒品之犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告於本件之施用第一級毒品部分，與上開累犯之罪名、罪質均不同，無從認有「刑罰反應力薄弱」之情狀，不得加重其刑。
㈣爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均
甚高（其中甲基安非他命濃度為39,689ng/ml、嗎啡濃度為2,473ng/ml），可見其對毒品之依賴性甚強、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第一犯施用第一級毒品罪、第一犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)，尚可觀察其嗣後是否仍施用毒品，而無須量以較重之刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再被告於本案前後另犯他罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是不在本件定其應執行刑。末以，扣案安非他命吸食器1組為被告所有，且供其本次施用第二級毒品所用之物，然未鑑定其中是否有毒品殘留，應依刑法第38條第2項前段之規定，在該犯罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。