臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第2687號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃玉坤上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第1063號、第2811號），本院判決如下：
主 文黃玉坤所犯之罪所處之刑及各罪之沒收，均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
事 實
一、黃玉坤前於民國100年間因多件施用第一級、第二級毒品案件，經本院分別判決確定，再以101年度聲字第3117號裁定應執行有期徒刑4年2月確定(甲刑)；再於101年間因多件施用第一級、第二級毒品案件，經本院分別判決確定，再以101年度聲字第4901號裁定應執行有期徒刑4年6月確定(乙刑)，甲、乙二刑先後接續執行，於108年8月26日縮短刑期假釋付保護管束，於109年7月3日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。復因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年3月29日執行完畢釋放（另案執行），並由本署檢察官以111年度毒偵字第4444號案件為不起訴處分確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於112年3月29日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第4444號案件為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，又基於施用第一級、第二級毒品之犯意，為以下犯行：
㈠於113年2月6日17時許為警採尿起回溯26小時內某時，在桃園
市○○區○○路000號朋友家中，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於113年2月6日15時許，遭警在桃園市○○區○○○街00號前拘獲，經警對其實施附帶搜索，當場自其身上扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.3公克、淨重0.057公克、驗餘毛重0.297公克），另經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始悉上情。
㈡於113年5月18日20時許，在桃園市中壢區龍岡大操場附近某
處，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於113年5月19日16時30分許，因另案毒品案件通緝，為警在桃園市○○區○○○街00號前緝獲，黃玉坤於員警詢問有無攜帶違禁物品時，因見無從逃避警方之附帶搜索而自行交付第一級毒品海洛因殘渣袋1包，另經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局、桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件警方就事實欄一㈠、㈡所採得之尿液，均係經被告同意採尿而採得，有被告自願受採尿同意書在卷可考，該等尿液具有證據能力，復警方均先扣得毒品違禁物，若被告不自願接受採尿，警方得經檢察官同意而強制採尿，是本件採尿程序無違。就被告事實欄一㈠之部分，被告因遭警方拘獲，是警方自得逕行附帶搜索，因之，警方搜得被告之海洛因1包（含袋毛重0.3公克），具有證據能力。又事實欄一㈡部分扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋1包，係警方逮捕具通緝犯身分之被告，被告因見無從逃避警方之附帶搜索，而自行交付供查扣，自屬合法之扣押，是該扣案物品具有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液及毒品，經由查獲之新竹市警察局第三分局、桃園市政府警察局中壢分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，並出具濫用藥物尿液檢驗報告、毒品證物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷附之現場照片、扣案物品照片，均係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林靂生對於上開事實均坦承不諱，並有新竹市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、現場照片、扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號0000000U0026號濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品編號C-007號毒品證物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步檢驗報告單、扣案毒品送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號E000-0000號濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品編號DE000-0000號毒品證物檢驗報告在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告就上開犯罪事實欄一㈠、㈡所為2次犯行，均係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係與被告於本件之施用第一、二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一、二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認本件應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
復被告就事實欄一㈡之部分，係因遭警緝獲，因見警方可實施附帶搜索，而不得不交出身上之海洛因殘渣袋1包，該部分不得算自首。爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（①就犯罪事實欄一㈠之部分：甲基安非他命達36,599ng/ml、嗎啡達30,745ng/ml；②就犯罪事實欄一㈡之部分甲基安非他命達66,328ng/ml、嗎啡達67,573ng/ml），可見其對毒品之依賴性甚強，而其就本案上開二次犯行，均係同時施用上開二種毒品，其毒品濫用情形嚴重，且同時施用二種特性相逆之毒品足致施用量增加，對健康危害甚大、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第二、三犯施用第一級、第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告於本案前後另犯其他數罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，依最高法院近年見解，不在本案定其應執行之刑。末以，就上開犯罪事實欄一㈠㈡之部分，扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重0.297公克）、殘渣袋1包，經送驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，屬本案扣獲供被告本次施用剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在該次犯罪項下，諭知沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 宣告刑/沒收 1 上開犯罪事實欄一㈠ 黃玉坤施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重0.297公克）沒收銷燬之。 2 上開犯罪事實欄一㈡ 黃玉坤施用第一級毒品，處有期徒刑壹拾月。 扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋1包沒收銷燬之。