臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3016號
113年度審易字第3604號113年度審易字第4037號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳協霓上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第2545號、第4536號、第4684號、第5064號），本院合併審理並合併判決如下：
主 文吳協霓所犯之罪所處之刑及沒收均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
事 實
一、吳協霓前於①民國107年間，因施用第一級毒品案件，經本院以107年度審訴字第1001號判處有期徒刑7月確定；②於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院以107年度桃簡字第2675號判處有期徒刑4月確定。上開①、②之罪刑，復經本院以108年度聲字第1234號裁定應執行有期徒刑9月確定，嗣入監執行後，甫於108年9月16日執行完畢出監。又因施用第一、二級毒品案件，經本院以110年度毒聲字第1368號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年1月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第8838號、111年度毒偵緝字第62、63、64、65、66號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，為下列行為：
㈠於113年4月5日17時許，基於同時施用第一級、第二級毒品之
犯意，在桃園市○○區○○○0段000號2樓之1居處，以吸食香菸之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於113年4月6日凌晨2時13分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經桃園市桃園區慈光街與慈光街16巷口為警盤查，警方發現其為毒品列管人口，吳協霓主動交付摻有海洛因之菸蒂1支，且經警員徵得其同意採集尿液送驗，並在送驗前之警詢時即主動供出上開施用第一、二級毒品之情形，再其尿液經鑑驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝陽性反應。（113年度毒偵字第2545號）㈡①113年7月15日中午12時許，在桃園市○○區○○路0段000號2樓居
所，將海洛因及甲基安非他命置摻入香菸內，以吸食香菸之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於113年7月15日14時40分許，在桃園市桃園區永安路與力行路口當場查獲手持海洛因1包及甲基安非他命2包之吳協霓(該等毒品為另一同時遭警查獲之李韋廷所有)，經警員徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝之陽性反應。
②113年8月5日8時30分許為警採尿前回溯26小時內某時，在桃園
市○○區○○路000巷00弄0號住處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年8月5日凌晨4時3分許，與友人陳翊樺共乘車牌號碼000-0000號自用小客車，行經桃園市○○區○○街0號旁為警盤查，警方在陳翊樺之背包內及上開車內查獲陳翊樺所有之甲基安非他命2包及吸食器1組，經警員徵得吳協霓同意採集尿液送驗，並在送驗前之警詢時即主動供出上開施用第二級毒品之情形(該時否認有施用海洛因)，再其尿液經鑑驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝陽性反應。
（113年度毒偵字第4536號、113年度毒偵字第5064號）㈢113年8月7日8時許，在桃園市○○區○○路0段000號2樓居所，將
海洛因及甲基安非他命摻入香菸，以點燃香菸吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於113年8月7日21時15分許接獲民眾報案指稱桃園市○○區○○街00號7樓之1有人不斷敲打鐵門、撬門鎖，警方於21時40分許抵該處，發現吳協霓、「阿明」、廖志諭、陳翊樺四人，「阿明」見警到場立即逃離現場，吳協霓供稱友人家門鎖遭不明人士灌入快乾膠，警方詢問其是否攜有違禁物品，其自左肩主動交付海洛因1包（驗前淨重2.06公克）予警方並自承施用海洛因(然否認施用甲基安非他命)，警方續行附帶搜索，在樓梯間查扣滿貫大亨外觀之手提袋內含甲基安非他命參包(驗前總毛重251.45公克，驗前總純質淨重約192.69公克）(該3包甲基安非他命業據本院另案以持有逾量第二級毒品判處之)、摻有海洛因之香菸1支（驗前毛重0.93公克）等多項物品，經警員徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝陽性反應。（113年度毒偵字第4684號）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案查獲經過如上開犯罪事實欄所載，有警詢筆錄、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表可憑（見毒偵2545卷第8頁、毒偵4536卷第8頁、毒偵5064卷第8頁、毒偵4684卷第81頁），是事實欄ㄧ㈠、㈢所示物品之扣案，均本於警方合法之執法行為為之，而與法定程序無違，自具有證據能力。再被告既經警扣得該等物品，其已成為持有毒品及施用毒品之現行犯及準現行犯，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，且本案警方採集被告尿液經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐（見毒偵2545卷第33頁、毒偵4536卷第25頁、毒偵5064卷第27頁、毒偵4684卷第67頁），且被告對採尿程序並無異議（見毒偵2545卷第51頁、毒偵4536卷第121頁、毒偵4684卷第136頁），是警方採得之被告尿液，亦具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液及扣案物品，經由查獲之桃園市政府警察局桃園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局濫用藥物實驗室、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，並分別出具濫用藥物尿液檢驗報告、鑑定書、毒品證物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷附之現場照片、扣案物品照片、監視器畫面截圖、密錄器畫面截圖、施用毒品器具之照片，俱係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳協霓對於上開事實均坦承不諱，並有附表「書證」欄所示證據、本院113年度審易字第456、803號判決、臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度毒偵字第1956號起訴書在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告就上開事實欄一所為4次犯行，均係以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係包含被告於本件之施用第一、二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一、二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再就事實欄一㈠、㈡②、㈢所述警方查獲之過程言之，被告均符自首要件，又被告於事實欄一㈡②、㈢，雖分別否認施用海洛因、甲基安非他命，然因被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，被告自首一部仍及於全部，是上開各部分應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（見附表「代謝物濃度」欄），可見其對毒品之依賴性甚強，而其就本案上開4次犯行，均係同時施用上開二種毒品，其毒品濫用情形嚴重，且同時施用二種特性相逆之毒品足致施用量增加，對健康危害甚大、其於本件分別係於最近一次觀察勒戒執行完畢後第五、六、七、八犯施用第一級毒品罪及第五、六、七、八犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告於本案前、後另犯多罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是不在本件定其應執行刑。末以，事實欄一㈠扣案之海洛因香菸之菸蒂1支，經警方初驗含海洛因成份，事實欄一㈢扣案之海洛因1包（驗餘淨重2.02公克）及海洛因香菸1支（驗前實秤毛重0.93公克），屬本案扣獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在各該犯罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。其餘扣案物品與本案無關，不予宣告沒收（銷燬）。被告於本件前後另犯其他多罪，不在本件定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 書證 代謝物濃度 (ng/ml) 宣告刑/沒收 1 事實欄一㈠ ⒈桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲「毒品」初步鑑驗報告單 ⒉自願受採尿同意書 ⒊濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ⒋台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 ⒌密錄器畫面截圖、扣案物品照片 ⒈安非他命9,218 ⒉甲基安非他命54,269 ⒊嗎啡16,866 ⒋可待因6,680 吳協霓施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。 扣案之海洛因香菸之菸蒂壹支沒收。 2 事實欄一㈡① ⒈自願受採尿同意書 ⒉濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ⒊台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：D-0000000號） ⒈安非他命6,545 ⒉甲基安非他命24,917 ⒊嗎啡11,937 ⒋可待因2,128 吳協霓施用第一級毒品，處有期徒刑壹年伍月。 3 事實欄一㈡② ⒈台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：D-0000000號） ⒉濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ⒊自願受採尿同意書 ⒋密錄器畫面截圖、施用毒品用具之照片 ⒈安非他命3,826 ⒉甲基安非他命18,457 ⒊嗎啡4,477 ⒋可待因539 吳協霓施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。 4 事實欄一㈢ ⒈桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表 ⒉自願受採尿同意書 ⒊現場照片、扣案物品照片、監視器畫面截圖 ⒋台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號:D-0000000號） ⒌法務部調查局濫用藥物實驗室113年9月19日調科壹字第11323921100號鑑定書 ⒍台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（檢體編號：DD-0000000號） ⒎濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表 ⒈安非他命10,622 ⒉甲基安非他命54,251 ⒊嗎啡7,785 ⒋可待因1,104 吳協霓施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。 扣案之海洛因壹包（驗餘淨重2.02公克）、海洛因香菸壹支（驗前實秤毛重0.93公克）均沒收銷燬之。