臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3648號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張麟榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第5287號），本院判決如下：
主 文張麟榮施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張麟榮前因施用第二級毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國113年1月29日執行完畢釋放，並由本署檢察官以113年度毒偵緝字第54號等為不起訴處分確定。又因持有第二級毒品案件，本院以110年度壢簡字第619號判處有期徒刑2月確定，甫於110年9月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放3年內，復分別基於施用第一級、第二級毒品之各別犯意，㈠於113年8月8日15時5分許為警採尿時回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡復於113年8月5日晚上某時，在桃園市楊梅區某友人住處，以將安非他命置於玻璃球燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年8月8日不詳時間，在不詳地點為警查獲其為竊盜通緝犯，警方發現其係採尿列管人口而未到驗，經其同意接受採尿，並在警方未初驗其尿液之情況下，逕自承認上開施用甲基安非他命之犯行而自首該部分犯行。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案警方採集被告尿液經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐，是警方採得之被告尿液，亦具有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之被告尿液經由查獲之桃園市政府警察局楊梅分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，並出具濫用藥物尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張麟榮對於上開施用甲基安非他命之事實坦承不諱，然矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：我當時不知道有吸食海洛因，但是我回想我的朋友有吸食海洛因的習慣我有去他家，我可能在無意間吸食到（海洛因）、我真的不知道我吸食到一級（毒品）云云。惟查：被告尿液中所含嗎啡濃度為821ng/ml（可待因則為0），而檢驗標準設有閾值300ng/ml，被告尿中所含嗎啡濃度超越此閾值二倍有餘，是其施用海洛因之行為甚為明確，被告上開辯詞不足採信。此外，並有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係持有第二級毒品(起訴書誤載為施用毒品)之累犯，而該累犯之罪名與被告於本件之施用第二級毒品罪具有上開吸收關係，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑，至本件就被告施用第一級毒品罪部分，無從認其有何「刑罰反應力薄弱」之情狀，依上開大法官解釋及最高法院大法庭裁定意旨，不得依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑。又被告在警方未初驗尿液情況下，主動供承其施用甲基安非他命犯行，應認被告在職司犯罪偵查之公務員發覺前即承認犯罪，並自願接受裁判，合於自首之要件，就施用第二級毒品部分，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度（其中甲基安非他命高達46776ng/ml、嗎啡則為821ng/ml），其係於最近一次觀察勒戒完畢後第一次犯施用第一級毒品罪、第一次犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）、被告犯後態度尚可等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。再被告於本案前另犯多罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是不在本件定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。