臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3653號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張智凱上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第37839號），本院判決如下：
主 文張智凱所犯之罪所處之刑及各罪之沒收及追徵價額，如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
事 實
一、張智凱前於民國107年間因犯施用第二級毒品罪、竊盜罪八罪等案件，分經判處罪刑確定，再經本院以109年度聲字第1622號裁定應執行有期徒刑2年9月確定，於111年3月18日執行完畢，復接續執行其他案件（該等其他案件假釋中更犯罪，即使假釋遭撤銷，仍不影響已執畢之上開有期徒刑2年9月），於112年1月17日縮短刑期假釋出監。詎其仍不知悔改，基於竊盜或加重竊盜之犯意，分別為下列犯行：
㈠於113年5月6日18時30分許，騎乘不知情友人陳耀宏所有之車
牌號碼000-000號普通重型機車，前往趙哲毅管理之桃園市龜山區文藝街之百年福德宮內，持客觀上可作兇器使用之破壞剪1支，破壞屬安全設備之香油箱鎖頭，竊取箱內現金約新臺幣(下同)1,500元，得手後逃逸。嗣經趙哲毅發覺遭竊，報警處理而悉上情。
㈡於113年5月6日23時24分許，騎乘不知情友人陳耀宏所有之車
牌號碼000-000號普通重型機車，前往黃富義管理之桃園市○○區○○○路000號福德祠，持客觀上可作兇器使用之破壞剪1支，破壞屬安全設備之第一層之香油箱鎖頭，後因未能破壞第二層鎖頭而未遂。嗣經黃富義發覺遭竊，報警處理而悉上情。
㈢於113年5月6日23時54分許，騎乘不知情友人陳耀宏所有之車
牌號碼000-000號普通重型機車，前往劉殷郡管理之桃園市龜山區牛角坡路與樂善一路口之牛角坡福德宮，見牆上有架設監視器，遂放棄竊取委油箱內之金錢，乃徒手拔斷裝設於宮內價值約1,000元之監視器1支，得手後攜帶離去。嗣經劉殷郡報警處理而悉上情。
二、案經趙哲毅、黃富義、劉殷郡分別訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人趙哲毅、黃富義、劉殷郡於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，而認以其等之警詢陳述作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。從而，警方就本件事實欄一㈡在桃園市○○區○○○路000號福德祠內，自拆下之功德箱門表面所貼之玻璃及枴杖鎖所採集之DNA，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，委由桃園市政府警察局警察局鑑定，所出具之DNA鑑定書，應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷內之現場照片、監視器錄影畫面截圖，均係機械之方式所存之影像再予列印，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及截圖等資料均有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告張智凱對於上開犯行均坦承不諱，核與證人即告訴人趙哲毅、黃富義、劉殷郡於警詢證述相符，復有車輛詳細資料報表、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、桃園市政府警察局113年6月24日桃警鑑字第1130085756號DNA鑑定書在卷可佐，是本件事證明確，被告上揭犯行，均已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均如附表「所犯法條」欄所示，起訴書論罪及所引法條與此不符者，顯有違誤，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分犯罪事實及罪名，無礙於被告防禦權之行使，應依法變更起訴法條。復按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。查被告前犯有如上開事實欄一所載執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，起訴書對於被告構成累犯之事實已有記載，且經本院依法提示上開臺灣高等法院被告前案紀錄表予公訴人及被告，並告以要旨，本院核被告構成累犯之前案中多為竊盜罪，與本件罪名均相同，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告竊取事實欄一㈡告訴人黃富義管領之土地公廟之財物未遂部分，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告之犯罪手段、犯罪所得財物之多寡及其價值、其犯後固勇於坦承犯行之犯後態度良好，然迄未賠償附表所示之人之損失、被告前有多件竊盜前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準。再被告於本案前後另犯多罪，依最高法院大法庭裁定見解，不在本件定其應執行刑。未扣案如附表編號1、2之「犯罪工具」欄所示之物，因未扣案，無從特定，均不予宣告沒收及追徵價額。至被告所竊取如附表編號1、3之「犯罪所得」欄所示之物均未扣案亦未發還附表所示之人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐明韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：編號 犯罪事實 犯罪所得 犯罪工具 所犯法條 宣告刑/沒收 1 事實欄一㈠ 現金1,500元 破壞剪1支 刑法第321條第1項第2款、第3款 張智凱攜帶兇器毀壞安全設備竊盜，處有期徒刑柒月。未扣案之左揭犯罪所得欄所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡ 無 破壞剪1支 刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款 張智凱攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。 3 事實欄一㈢ 監視器1支(價值約1,000元) 徒手 刑法第320條第1項 張智凱竊盜，處拘役參拾日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之左揭犯罪所得欄所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。