臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3688號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃智勇上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第4541號），本院判決如下：
主 文黃智勇施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月又拾伍日。
事 實
一、黃智勇前①因施用第一、二級毒品罪，經本院以107年度審訴字第1294號分別判處有期徒刑9月、3月確定；②因幫助詐欺罪，經本院以108年度桃簡字第1231號判處有期徒刑3月確定；③因施用第二級毒品罪，經本院以108年度審簡字第482號判處有期徒刑4月確定，前開①至③所示之案件，經臺灣桃園地方法院以108年度聲字第3986號裁定應執行刑有期徒刑1年2月確定，於民國109年5月23日縮短刑期執行完畢出監；又因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第1191號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年2月8日執行完畢，並經桃園地方檢察署檢察官於112年3月16日以112年度撤緩毒偵緝字第31號、111年度毒偵字第6067號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之113年6月13日晚間10時許，在其桃園市○○區○○路00○0號前住所內，分別以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1次；以燒烤玻璃球吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌(14)日5時許，李尚益駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載黃智勇、林秋賢，行經龜山區壽山路與山鶯路口附近，因頭燈破裂且夜間未開啟車輛大燈，適逢執行巡邏勤務之警員發現此交通違規情節，遂上前將其攔停並盤查，詎李尚益不服查緝逃逸，後於桃園市龜山區壽山路與壽山路126巷口處遭警攔停，嗣李尚益、林秋賢同意警方搜索該車，警方於該車扣得李尚益所有疑似第二級毒品甲基安非他命3包，黃智勇則經警詢問有無施用毒品後，主動坦承有施用第二級毒品安非他命而接受裁判，復經警徵得黃智勇同意後採集其尿液送驗，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人林秋賢、李尚益於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、本件採得之尿液，係經被告同意採尿而採得，有被告自願受採尿同意書在卷可考（見毒偵卷第71頁），是採得之尿液自具有證據能力。再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局桃園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，並出具濫用藥物尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡秉憲對於上開事實坦承不諱，本件查獲經過並經證人林秋賢、李尚益於警詢證述在案，復有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、對於台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份(檢體編號D-0000000號，經核對濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表，係被告尿液之鑑定報告無誤)附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。查被告前犯有如事實欄一所載執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然起訴書對於被告構成累犯之事實未置一詞，更未說明被告是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，依最高法院刑事大法庭上開裁定意旨，不得依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，然上開構成累犯之前科多數既係與本件相同之施用第一級、第二級毒品罪，自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。又本案查獲經過如上開事實欄所述，被告於警方未及初驗其尿液前，即於員警詢問有無施用毒品時，主動坦承有施用第二級毒品，有被告之警詢筆錄可參(見毒偵卷第7-11頁)，是被告於本案就其施用第二級毒品之犯行符合自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕。爰審酌被告前經觀察勒戒後仍未能徹底戒絕毒品、其尿液中所含甲基安非他命濃度高達35818ng/ml、嗎啡濃度則為1536ng/ml，可見其對甲基安非他命之依賴性甚強、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第三犯施用第一級毒品罪、又其已係多達第八犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告於本案前另犯他罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽)，應由檢察官另聲請定其應執行刑，而不在本件定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段，判決如
主文。本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 5 月 2 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。