臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3877號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 楊舜尉上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第48857號、113年度偵緝字第2762號），本院判決如下：
主 文楊舜尉共同攜帶兇器毀越門窗竊盜，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得即現金新台幣伍仟元由楊舜尉、郭景瀚共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、楊舜尉與郭景瀚（未到案，另結）共同意圖為自己不法之所有，於112年1月8日1時5分許，前往許智清所經營之址設桃園市○○區○○路0段000號熾焰美式碳烤牛排店鋪(下稱本案牛排館)，先由楊舜尉持客觀上足以危害人生命、身體安全而可供兇器使用之圓鍬1把，撬開本案牛排館後側窗戶外鐵條，並打碎窗戶玻璃後，楊舜尉與郭景瀚即自窗戶碎裂玻璃洞口一同進入本案牛排館，徒手竊取置於上址櫃檯之零錢筒內零錢共計新臺幣（下同）5,000元，得手後隨即離去。嗣許智清察覺有異，報警處理而悉上情。
二、案經許智清訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人許智清於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告楊舜尉就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即未決被告郭景瀚以證人身分於供前、供後具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依上開規定有證據能力，而得作為本案之證據。
三、再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。從而，警方自本案牛排館之後方侵入口窗戶內側桌面所採集之掌印，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，委由內政部警政署刑事警察局鑑定其上之DNA，所出具之鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
四、卷內之現場勘察採證照片、監視器錄影畫面截圖、現場照片，均屬以機械之方式所存之影像再予忠實列印，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及列印均有證據能力。再本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊舜尉對於上開犯行坦承不諱，並經證人即告訴人許智清於警詢、證人即未決被告郭景瀚於偵訊證述在案，復有內政部警政署刑事警察局113年1月9日鑑定書、現場勘察採證照片、監視器錄影畫面截圖、現場照片、勘察採證同意書等證據資料在卷可佐，是本件事證明確，被告楊舜尉上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告楊舜尉所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越門窗竊盜罪。又刑法第321條第1項第2款之毀越門窗竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，且該罪乃同法第354條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯。故毀損門窗竊盜，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪（最高法院103年度台非字第82號判決意旨可資參照）。是被告楊舜尉與未決被告郭景瀚就上開所為犯行，雖有毀壞本案牛排館後方鐵窗及窗戶玻璃之行為，揆諸上開說明，不再另論以毀損罪。公訴意旨認被告此部分犯行尚構成刑法第354條之毀損罪，而應與前揭加重竊盜罪依想像競合從一重處斷云云，容有誤會，併此指明。被告楊舜尉與未決被告郭景瀚二人間具有共同犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。再被告楊舜尉雖於本件前五年內有有期徒刑執行完畢之前科，而於本件為累犯，然該累犯之罪名係施用第二級毒品罪，與本罪罪名及罪質均不同，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨為個案情節審酌後，無從認被告就本件犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，是認此部分無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告楊舜尉之犯罪手段、犯罪所得財物多寡、被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。未扣案之犯罪所得即現金新台幣5,000元，因未有證據證明被告楊舜尉與未決被告郭景瀚已為如何之分配，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告由其二人共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。未扣案之犯罪工具即圓鍬1把，因未扣案，無從特定，不予宣告沒收及追徵價額。至扣案之雨衣1件、鐵撬1支，顯然與本案無關，不得在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 5 月 20 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。