臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3112號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 梁家源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第2952號、第4231號），本院判決如下：
主 文梁家源所犯之罪所處之刑及各罪之沒收，均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。
事 實
一、梁家源前因施用第一、二級毒品案件，經本院以109年度毒聲字第771號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以110年度毒聲字第1395號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於111年4月7日停止戒治釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第71號、第72號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後3年內，分別為以下犯行：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於113年5月22日17時許，在桃
園市○○區○○路000號名仕旅館之711號房內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於前揭時、地，以燃燒玻璃球後吸食所產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年5月22日22時許，為警至上址執行巡邏勤務敲門臨檢時，經梁家源主動交付其所有如附表編號1扣案物品欄所示之物予警扣案，復經徵得其同意採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，而查悉上情。（113年度毒偵字第2952號）㈡基於施用第二級毒品之犯意，於113年5月4日3時許，在桃園
市○○區○○○路000號住處，以燃燒玻璃球後吸食所產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於113年5月6日17時45分許為警採尿前回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於113年5月6日17時30分許，在新北市○○區○○路000巷00號前，因梁家源違規停車而為警取締、盤查，復經徵得其同意採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，而查悉上情。（113年度毒偵字第4231號）
二、案經桃園市政府警察局中壢分局、新北市政府警察局三峽分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案查獲經過如事實欄所載，有警詢筆錄、刑事案件報告書可憑，就①事實欄一㈠之部分，被告既主動交付毒品予警扣案，其已成為持有毒品及施用毒品之現行犯及準現行犯，其若不同意採尿，則警方自得報請檢察官核准後強制採尿，復警方採集被告尿液係經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐，且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，具有證據能力；②事實欄一㈡之部分，警方採得之尿液，係經被告同意採尿而採得，有被告自願受採尿同意書在卷可考，是採得之尿液自具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液、毒品，經由查獲之桃園市政府警察局中壢分局、新北市政府警察局三峽分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，並出具濫用藥物尿液檢驗報告、毒品證物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、卷附之現場照片、扣案物品照片係以機械方式呈現拍照之畫面，或所列印之影像，並非供述證據，且亦無剪接變造之嫌，自有證據能力。再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告梁家源對於上開事實均坦承不諱，並就①事實欄一㈠之部分，有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、臨檢紀錄表、現場照片、扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司113年6月12日（檢體編號：E000-0000）濫用藥物尿液檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年6月27日（毒品編號：DE000-0000）毒品證物檢驗報告；②事實欄一㈡之部分，有台灣檢驗科技股份有限公司113年5月27日（檢體編號：0000000U0378）濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、自願受採尿同意書在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。查被告前①因施用第
一、二級毒品案件，各經判刑確定後，經本院以107年度聲字第734號裁定應執行有期徒刑2年8月確定。嗣入監執行後，於108年8月26日假釋出監併付保護管束，復因假釋期間違反保護管束規定遭撤銷假釋，餘殘刑8月又17日；②因竊盜案件，經本院以109年度壢簡字第2058號判決處有期徒刑3月確定。上開①之殘刑與②之有期徒刑，經入監後接續執行，甫於110年7月3日執行完畢出監，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，固為累犯，且被告構成累犯之前科中即有施用第
一、二級毒品罪，然檢察官起訴書僅記載被告前犯竊盜案件之有期徒刑執行完畢之紀錄，並未指出被告前犯施用第一、二級毒品罪或施用毒品罪，難認檢察官已舉證並指出被告於本件係犯罪質相同之犯罪，而有何「刑罰反應力薄弱」之情狀，依上開裁定意旨，不得依刑法第47條第1項規定加重其刑。按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，又雖有自願接受裁判之意思表示，但事後復拒不到案或逃逸無蹤，則此行為人顯無悔罪投誠之意，而與自首要件不符，不能成立自首（最高法院86年度台上字第1951號、93年度台上字第550號判決意旨參照），經查，被告固有向警自首之事實，然於本院審理中經二次通緝始到案，並經本院一度羈押在案，依上開最高法院判決意旨，不符合自首要件，不得依刑法第62條前段規定減輕其刑。爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治後仍未能徹底戒絕毒品、其二次遭查獲之尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（①就事實欄一㈠之部分：安非他命達3,187ng/ml、甲基安非他命達46,528ng/ml、可待因達24,783ng/ml、嗎啡達154,946ng/ml；②就事實欄一㈡之部分：安非他命達3,4367ng/ml、甲基安非他命達61,803ng/ml、可待因達26,635ng/ml、嗎啡達152,627ng/ml），可見其對毒品之依賴性甚強、其於本件分別係於最近一次強制戒治執行完畢後第四、五犯施用第一級毒品罪、第四、五犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)、兼衡其於本院審理自陳之家庭狀況、職業及教育程度等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。再被告於本案前另犯他案，是不在本案定其應執行之刑。末以，扣案如附表編號1扣案物品欄所示之物，屬本案扣獲之毒品，且經送檢驗後，確檢出含第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪人行為人與否，在該次犯罪項下宣告沒收銷燬之。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 114 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 扣案物品 宣告刑 1 事實欄一㈠ 白色粉末1包（檢出第一級毒品海洛因成分，驗前淨重0.892公克、使用量0.003公克、剩餘量0.889公克、驗餘總毛重1.097公克） 梁家源施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案如左揭扣案物品欄所示之物沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實欄一㈡ 無 梁家源又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。