臺灣桃園地方法院刑事判決113年度審易字第3335號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張嘉珍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第3917號），本院判決如下：
主 文張嘉珍施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事 實
一、張嘉珍前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審易字第597號判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院以103年度上易字第443號判決駁回而確定（下稱甲刑）；又①因施用第一、二級毒品、持有第二級毒品逾量等案件，經本院以103年度審訴字第1384號、第1670號、第2114號判決判處有期徒刑9月、8月、7月（3罪），嗣經臺灣高等法院以104年度上訴字第293號判決駁回而確定；②因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第275號判處有期徒刑1年確定；③因施用第一、二級毒品等案件，經本院以104年度審訴字第73號判處有期徒刑9月、7月確定。上開①至③之罪刑，復經本院以104年度聲字第3049號裁定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱乙刑）。嗣甲刑與乙刑經入監後接續執行，於民國107年3月26日因縮短刑期假釋並付保護管束出監，迄至108年7月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經本院以110年度毒聲字第1559號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，甫於112年2月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第141號、第143號、第144號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於113年5月15日20時40分許為警方採尿起回溯26小時內某時，在桃園市八德區之某不詳友人之住家，將海洛因及安非他命同時置入玻璃球內燒烤後，吸食產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年5月15日20時40分許，經張嘉珍自行至桃園市政府警察局八德分局四維派出所向警供稱施用毒品（未構成自首，詳後述），並經警徵得其同意採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件採得之尿液，係經被告同意採尿而採得，有被告自願受採尿同意書在卷可考（見毒偵卷第31頁），是採得之尿液自具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第092003
50 83號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局八德分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物尿液檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張嘉珍對於上開事實坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室113年5月30日（檢體編號：0000000U0172）濫用藥物尿液檢驗報告、桃園市政府警察局八德分局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果、自願受採尿同意書在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係包含被告於本件之施用第一、二級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一、二級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告於警詢時，雖向警自承施用第二級毒品之行為（見毒偵卷第8頁，另其未承認施用第一級毒品），然其所供承之施用時間已過安非他命、海洛因之代謝期間，且被告於接受警詢前，其之尿液業據警方初驗而呈海洛因、甲基安非他命之代謝陽性反應，是被告上開警詢供承不能認為對於犯罪行為自首，併此指明。爰審酌被告尿液中所含甲基安非他命濃度高達37,784ng/ml、嗎啡濃度則為770ng/ml，可見其對甲基安非他命之依賴性甚強，而其本次係同時施用上開二種毒品，其毒品濫用情形嚴重，對於健康危害甚鉅、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第一犯施用第一級毒品罪、第五犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事審查庭法 官 曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 114 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。